“家庭办公”的工伤认定标准探究*

李国俊，张 盼

（暨南大学 法学院/知识产权学院,广东 广州 510632）

一、提出问题

互联网时代的远程输送革新了传统固定形态的劳动方式和企业生产模式，将劳动者从特定时空释放并拆分生产要素，从而催生富有弹性的劳动新样态。在进一步延展劳动法适用范围后对现行体系予以冲击，最为典型的是家庭与办公结合的模式（home office）。实践中，我国已有企业探索和实行这种弹性的工作模式，主要集中于将家庭作为“第二办公场所”的工作（如律师、教师）以及互联网行业相关工作（如网络主播、在线客服、网络授课等）。家庭办公改变了固定场所的劳动集合，赋予劳动者时间自由，直接冲击了现行工伤认定标准的遂行性界定，隐性地对起因性判断提出更大挑战。我国工伤认定标准秉承相当因果关系的理念，[1]《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条、十五条所列情形围绕遂行性进行时空界定，同时在因果联系上对起因性予以限定，通过“工作原因”补足“工作时间和场所”适用条件，总体上在传统劳动形态的界壁内做教义学规范。当新形态下家庭办公式劳动对现行工伤认定标准的自变量——工作时间和工作场所——做以改变时，认定结果困囿于时空要件产生失灵。

司法实践中苏州市2014年十大典型劳动案例之一的“苏某被在家办公辞退案”、海南“教师通宵批改试卷猝死家中案”均对劳动关系及其保障机制提出挑战。（2017）最高法行申第6467号“教师猝死家中案”虽非全职家庭办公，但其与美国的Joe Ready's Shell Station and Cafe①该案中，申请人白天在咖啡馆从事日常工作。除了白天的日常业务外，还额外担任咖啡馆的会计，该项会计工作并不在咖啡馆记账，而是每晚把账簿拿回家，在家里完成所有会计工作。该工作方式已持续5年并征得了雇主同意，也告知了保险人。在家里，申请人每晚都在固定工作地点是客厅的书桌上记账。事发当晚，申请人同往常一样，处理完私人事务，把账簿放在桌子上准备工作。但是当坐下时，发现沙发上有一把枪，因桌子在沙发跟前，为坐到桌子前，必须先把枪移开，但在拿枪的瞬间，枪走火了，打伤了她。

*［收稿日期］2019-01-21

［作者简介］李国俊（1993—），男，山西运城人，暨南大学法学院／知识产权学院研究生，民商法方向；

张盼（1993—），男，湖北黄冈人，暨南大学法学院／知识产权学院研究生，民商法方向。案件高度相似，均涉及常规工作状态下家庭办公的工伤认定。在“教师猝死家中案”（以下简称“冯芳弟案”）中，琼山中学教师冯芳弟在学生测考后当晚通宵批改试卷猝死，琼山中学证实“每次测试完毕都是当晚批卷，这是常规工作”的实际工作模式。后琼山中学以冯芳弟因工作过度劳累，在工作时间和工作岗位中突发心肌梗塞死亡为由向海口市人社局申请工伤认定。海口市人社局认为：根据学校规定晚修时间不得进行考试，且未有通宵批改试卷的要求，冯芳弟发病不在工作时间、也不在工作岗位上，因此不认定为工伤。尽管海南省高级人民法院根据教师的职业特点认定了批改试卷的合理性，但人社局坚持以非工作时间和岗位为由拒绝认定工伤。由此引发对工伤认定标准的工作时间、地点、原因以及家庭办公模式的劳动者权益保护的思考。

综合《条例》规定及司法实践，提出以下三个问题：一，现行工伤认定标准的遂行要件和起因要件是否适用于家庭办公？二，家庭办公的“工作时间和工作场所”如何界定？场所的功能混同如何明晰劳动者的“工作原因”？三，行为目的的模糊对因果关系判断的诘难以及中性风险和混合风险下如何进行工伤认定？家庭办公作为新型劳动样态，对现行工伤认定的冲击亟需剖析认定要素，并立足于（2017）最高法行申第6467号案件进一步完善认定标准。

二、家庭办公的工伤认定困境及其原因

根据《条例》规定，工伤认定需要综合考量“工作时间”“工作场所”“工作行为”以及“工作原因”四个要素，理论上可归总为业务遂行性要件和起因性要件。司法解释对上述要件的具体适用进行了细化，但是否认定为工伤须要进行个案判断。行政机关在工伤认定时有两个特点: 一是在适用法律时,需要对不确定法律概念进行判断；二是对不确定法律概念的判断与行政裁量几乎同时并行。[2]行政机关严格依据《条例》规定涵摄案件事实，不考虑其他价值因素，所以在“冯芳弟案”中海口市人社局径直以时间、地点不符合规定不予认定工伤。法院对不确定法律概念进行解释时，并不局限于条文规定本身，而是结合一般社会生活经验、社会情理判断标准以及立法精神和立法原意等判断行政行为是否合法。[3]因此，海南省高级人民法院结合教师职业特点以及工作利益，责令海口人社局重新作出工伤认定。由此可见，行政机关与法院之间关于工伤认定所考量的因素存在差异，通过“冯芳弟案”能够反映出家庭办公劳动者的工伤在工作时间、地点、原因等方面存在认定困难。

（一）遂行要件分析

遂行性是指劳动者依劳动契约在雇主命令、支配状态下提供劳务，是判断劳动所受伤害是否具有可补偿性的第一道标准，也恰恰是劳动关系的本源之所在。该定义隐含着对工作场所、时间和行为三要素的规范，此三要素作为业务遂行性的子条件在工伤认定中占据首要位置①田思路教授认为“关于业务实行性（业务遂行性）与业务起因性之间的关系，通常认为前者是后者的第一次判断基准，没有业务实行性，业务起因性就不能成立”。[4]《条例》关于“应当认定”和“视同认定”的条款均明确规定工作时间和工作场所，尽管对时空要素做了从宽认定，却仍未脱离用人单位对劳动者的管理。随着互联网消除空间距离以及在家办公增多，工作场所由“企业”扩大至家庭，工作时间呈现出碎片化、自由化的特点，但用人单位对劳动者的管理随之减弱，在发生工伤纠纷时处理更加困难。

现行工伤认定规定的工作时间指用人单位规定的上下班的具体时间，工作场所是固定的工作区域或者单位临时指派的地点，基于对劳动者利益的保护，将工作时间外延至待命时间、上下班前后以及休息时间，工作场所扩大至出差、因公应酬场所。认定的前提是时间、场所要素处于用人单位监管之下，或为单位利益，围绕时间和场所的任一要素拉伸另一要素均可纳入工伤认定体系中，甚至在“双无”情况中依靠起因性进行补足。而家庭办公的工作时间和场所相对灵活，没有一个确定的因素可以做定点参考，脱离时空要素在客观上造成工伤认定障碍。在时间、场所方面，现行工伤认定规制家庭办公至少存在三个难点：第一，（1）工作场所确定而时间变动，明确将家庭某部分区域作为办公场所，间断式工作时间（如8点至10点、12点至15点为工作时间，其中10点至12点段内受伤）是否符合工伤认定的时间条件；①若在传统“围墙”内上班，则间断的2小时可视为休息时间，至少劳动者一直处于工作场所中，符合工伤认定的时空条件；但是居家办公下，劳动者间隙时间是处于工作场所还是家庭，难以明确界定。（2）家庭与工作场所混同时待命时间是否为工作时间；（3）是否存在上下班前后的准备收尾时间，即使客观上有利于用人单位，但在形式上脱离单位的监管下难以进行举证；（4）劳动者在延长工作时间内受伤能否认定为工伤，此时还需考虑家庭办公的加班问题，这也正是“冯芳弟案”工伤认定的难点之一，海口市人社局认为冯芳弟在家中死亡并非处于工作时间和工作岗位，不应扩大工伤认定的工作时间和范围。第二，工作时间和场所确定但行为出现偏差，如工作时因口渴而烧水被烫伤的烧水行为能否认为是合理的行为，②通说认为伴随于工作的个人舒适行为如如厕、喝水等行为所带来的伤害，可以成为工伤补偿的对象。参见郑晓珊.工伤保险法体系—从理念到制度的重塑与回归[M]，北京：清华大学出版社，2014：214-215。杨曙光.试论工伤认定中“工作场所”的涵义[J].法学杂志2010（2）。程琥.工伤保险前沿问题审判实务[M].北京：中国法制出版社，2014：230-233。[5]工作间隙被洗衣机绞伤是否属于工伤；第三，工作时间和工作场所之外的行为如因到工作时间急忙回家而摔伤是否属于工伤。

家庭办公的以上三个问题归根于工作场所的家庭化。劳动关系隶属性的客观表现是用人单位在时间和空间上对劳动者进行监管，并提供必要的安全保障。当客观判断脱离形式要素时，用人单位的安全保障义务的风险增大，且存在举证困难。工作场所与家庭的混同在受伤地点方面加大了不可控风险，工作时间上无法监督劳动者是否处于工作状态，以及行为是否合理。按照行政机关工伤认定的特点，仅判断不确定性概念而未进行价值考量，以及工作时间、场所和行为的不可控使得现行工伤认定标准难以适用于家庭办公。

（二）起因要件分析

起因性以遂行性的现实化伤害为基础，依经验法则判断工作与伤病之间的因果关系。尽管对于工伤认定的起因标准已出现“软化”，但不论是相当因果说、重要条件说还是英美法的特殊风险、位置风险，都无法绕过因果关系。作为认定标准的动机和行为最终指向性维度，因果关系相比时空要素更具有核心地位。[6]

大陆法系的起因判断主要有相当因果关系说、重要条件说，两者对具体危险因素的考量侧重不同，最终认定的结果也不同。我国工伤认定采用相当因果关系说，《条例》第十四条“因工作原因受到事故伤害的”“从事与工作有关的”“因履行工作职责”均表明劳动者受伤与从事本职工作之间存在因果关系，而第十五条“因工突发死亡”对起因要求有所软化。总体而言，现行标准围绕“工作是否显著地增加了劳动者损害发生的可能性”进行判断。而家庭办公场所功能的混同对相当因果关系说的经验法则提出了重大挑战，劳动者实际上处在家庭的特定环境中又如何判断危险可能性的增加？若家庭办公因处于工作时间为由而认为伤害的可能性增大，明显是人为的对特定环境的危险臆想。在恒定的场所内界定工作原因和个人原因是家庭办公工伤认定的重点，是工伤认定起因性规则的具体选择，亦是对劳动者保护的价值抉择。其次，中性风险下证据的失灵成为家庭办公难点，同样会陷入相当因果关系说的困境，③普通法现阶段认定较为宽松的“位置风险规则”同样会出现“相当因果关系说”的难题，即在居家办公时是否能够说明在通常不变的环境下危险会增加？学者郑晓珊在中性风险举例“报纸快递员甲一大早（天未亮）便从公司出发，准备到附近的报摊送晨报。半路有人过来搭讪、滋事，并将甲打伤。就法庭调查而言，没有充足的证据显示这是一场蓄意抢劫”，法庭认为应适用位置风险规则，甲每天的“那个时间”、“那个环境”出现在案发现场，很明显是因工作的缘故才被暴露于危险之中。但是对于居家办公而言，位置风险规则难以一般情况下解释家庭办公会增加伤害危险。“冯芳弟案”中突发疾病与冯某的通宵改卷之间是否存在因果关系，根据琼山人民医院出具的《居民死亡医学证明书》中死亡时间“不详”，海口市人社局认为不属于“视为工伤”的情形。再次，工作与私人行为的高度重叠以及场所的混同使得混合风险将成为家庭办公工伤的主要形态，个人行为与工作因素之间“度”的衡量成为关键。一般劳动样态下混合风险的认定要求工作至少是导致伤害的一个原因，但是家庭办公难以证明工作危险程度与个人行为两者的危害性大小，相当因果关系说的危险增加规则以及普通法系的位置风险理论均失灵。

现行工伤认定标准源于传统劳动样态，难以适用于家庭办公。缺少理论规则和判例的支持，家庭办公的工伤认定存在基础性困难，所以“冯芳弟案”经一二审后，海口市人社局仍向最高人民法院申请再审。最高法在现行标准下依据案件事实作出价值判断，裁判规则未抽象出家庭办公的适用标准，原因可能在于家庭办公的工伤案件未大量发生，现行标准仍可进行个案解释。若每个案件均须法院价值判断，行政机关的认定意义何在？家庭办公的工作时间、地点以及伤害原因难以直接包含于现行标准，场所功能的混同以及因果关系的模糊是适用困难的原因。在未来家庭办公大量存在的情形下，亟需反思现行工伤认定标准，从工作时间、场所、行为、因果关系等方面重新建构适用于家庭办公的新规则，以保障劳动者的权益，解决劳动纠纷。

三、工伤认定具体要件规制

（一）遂行要件规制

家庭办公形式上脱离了用人单位的“监管”，工作场所功能混同、工作时间零碎化、行为不可控使得用人单位承担安保责任的危险控制理论失灵。“冯芳弟案”困囿于工作地点和时间不符合《条例》的规定而不予认定工伤，而类似的Joe Ready’s Shell Station and Cafe案件却认定为工伤。因此有必要比较分析两则案例：（1）工作模式方面，两案件中劳动者均是白天从事基本日常工作，晚上从事额外工作；（2）正当性方面，前者“冯芳弟案”琼山中学书面证明测试当晚批卷是常规性工作状态，后者劳动者经雇主同意家庭办公，两者家庭办公均具有正当性；（3）工作时间方面，前者“冯芳弟案”劳动者是测考当晚加班，后者是每天晚上从事会计工作；（4）工作地点方面，前者“冯芳弟案”未查明是否有固定区域，后者工作的固定地点是客厅的桌子；（5）受伤原因方面，前者“冯芳弟案”劳动者因工作劳累突发疾病，后者为从事工作必须移走枪支而受伤。在Joe Ready's Shell Station and Cafe案件中，法院认为：劳动者居家办公事先获得雇主及保险人同意，家庭可以视为“第二工作场所”而享受工伤保护的覆盖；在空间上，办公固定区域可以与起居空间区分；在时间上，劳动者居家办公具有长期性。同时法院认为家庭办公工作时间的长期性是将“家庭”作为“工作场所”的核心要素，否则发生伤害与一般伤害毫无区别。由此，在遂行要件规制方面，首先，要判断家庭办公是否具有正当性；其次，是家庭办公是否为长期性，办公地点是否能够与起居空间相分离；最后，判断行为是否合理。这三点是遂行要件判断的基本方法，在具体适用时还需对时间、场所和行为加以规制。

家庭办公可分为“非全职家庭办公”和“全职居家远程办公”两种，笔者认为遂行要件可以分类规制：

第一，类似于“冯芳弟案”的教师、律师等非全职家庭办公。劳动者有特定的“第一工作场所”，家庭为“第二工作场所”，在工作时间确定上可以向单位申请家庭加班，并根据该项工作的职业特点等因素综合考量；工作的固定区域则需要劳动者举证并结合一般习惯确定（如一般在书房或桌子上从事工作）；行为是否正当则由劳动者举证并结合受伤原因综合判断。

全职居家远程办公。（1）工作时间可采取技术手段由用人单位设置登录页面“打卡”，在工作时间截止时系统强制劳动者下线，以通过确定时间对家庭进行功能界定，即在工作时间内为办公场所，非工作时间内为居所。所以，前文举例间隙时间内受伤不符合时间要求。此外，加班必须符合工作时间管理，需申请并经用人单位同意。（2）工作时间之内场所判断方面，上述已说明工作时间内家庭转化为办公地点，对于“出差地”则因服从用人单位指令而成为劳动者第二或临时的工作场所；（3）时空之内判断行为，家庭办公过程中判断某一行为是否合理（如在工作时间内收取快递）可适用现行规定判断行为与工作是否有关系。①美国另一则家庭办公工伤案件“Bentz V. Liberty Northwest”中，原告主要在家办公，有一天从家到办公室取信的途中受伤，法院认为家庭办公到雇主场所之间的形成是其工作的一个条件，从而支持了原告的工伤请求。参见谢增毅.“工作过程”与美国工伤认定—兼评我国工伤认定的不足与完善[J].环球法学评论，2008（05）.笔者认为判断行为是否与工作有关应采用“合理性标准”，有两点原因：第一，家庭办公下工作场所的固有危险非用人单位所能控制，虽然工伤认定适用用人单位无过错责任，但无过错责任须以起因性为前提，若将责任强加给用人单位则过度倾向劳动者而有失公平；第二，合理性不应单从过错层面理解，应是行为在同样劳动者看来是否合理，如居家办公时为解渴而烧水的行为应为可接受行为，而“洗衣行为”则不可接受，至少其与工作之间难以产生关联。因此，在时空之内判断具体行为应秉承某行为是否能够为工作所接受，接受的标准是同等条件下其他劳动者的认同度。

综上，家庭办公的工伤认定遂行要件应采取严格标准，建立以“工作时间”确定场所性质并固定具体的办公区域，如长期性办公的书房等。工作时间可通过技术手段确定，由用人单位建立网络登录系统进行规制，并建立加班申请制度。对于具体行为应综合起因性进行判断，并考虑该行为是否为工作所能接受的最低限度，这一限度须结合工作要求、习惯以及行为目的等因素综合认定。

（二）起因要件规制

起因性与遂行性水乳交融，并非独立的“两堵墙”。[7]起因性关注的目的因素和因果要素可以作为家庭办公工伤认定的切入点。目的要素关注行为的动机，体现为“为了工作”，这与责任起因之因果关系相同；而狭义因果要素指工作与人身伤害之间的关系，称之为责任构成之因果关系。无论是家庭办公还是一般劳动形式都必须满足工伤认定的目的因素，也正是“因工而伤”的应有之义。关于责任构成之因果关系，相当因果工作因素和非工作因素的比重。但“重要”不等于“等值”或“近乎等值”，在认定中比值较低的条件是难以被视为法律上的重要共同原因，最终从规范的价值分析角度将那些属于个人范畴的条件作为法律上无关的条件排除出去”。[8]相当因果关系说的工伤认定也是在“业务上”和“业务外”这两大条件群体之间进行细致的“掂量”、权衡之后，只有当前者不小于后者时，才能实现工伤保险给付。[9]该方法并不将关注点唯一集中于风险增加方面，而是综合考量，将“重要性”交由法官进行价值判断，不仅可以适用于一般工伤认定的起因判断，也适用于“过劳死”和家庭办公。“冯芳弟案”的裁判体现了价值考量，最高人民法院认为《条例》第十五条的“工作岗位”应理解为岗位职责、工作行为，首先需要判断劳动者是否为了单位利益从事本职工作，“冯芳弟”为了单位利益将工作带回家，占用个人时间继续工作，期间突发疾病死亡，其权益更应当受到保护，这样才符合倾斜保护劳动者权利的工伤认定立法目的。

综上，家庭办公的起因性应否定依时空判断危险程度，而应改采“重要条件理论”。与相当因果关系说相比能考虑到个案的整体情事，并且在价值开放性方面能弹性地适应社会生活的变化。[10]

四、认定标准的完善

互联网时代的家庭办公突破了现行工伤认定体系的形式规范，但本质上未脱离倾向保护劳动者的价值目标。家庭办公在场所功能上的混同亟需完善工伤认定标准，采用较为灵活的“总量理论”；在具体的时空、行为方面仍可采用相当因果关系的遂行标准，起因方面则采取重要条件说的因果关系认定标准。简言之，家庭办公的工伤认定总体理念应更为灵活，较为客观的时空因素宜严格明确，而价值评判的因果关系应综合衡量。

（一）具体适用

家庭办公对现行工伤认定的挑战在于“家庭”与“办公场所”的混同，以及价值理念的转变。前述在具体要件适用方面提出了规制方法：遂行性适用从工作时间切入，界分“家庭”与“办公”并严格时空和行为的认定；起因性则放弃危险增加规则而综合衡量工作因素与非工作因素的比重，由法官根据个案具体判断。关系说的“相当性”要求“足生此种灾害”，灾害的产生源于工作环境下危险可能性的增大，排除了起因过程中的其他偶然、特殊的因素，导致相当因果关系说在家庭办公工伤认定中难以适用。场所功能混同作为一种特殊的样态，包含诸多其他因素，工伤认定的起因需综合考虑各种因素进行因果判断。因果要素的判断可以借鉴重要条件说，综合考量伤害产生原因的具体要件的适用需要在价值理念上确定总体基准，以明确认定标准的取向。

遂行性和起因性作为工伤认定的两大核心要素，内在协调需要达到最低要求，现行标准围绕起因性对时空要素的延伸体现了此点。遂行和起因并非各自僵化的使用，现实中存在“强遂行、弱起因”或“强起因、弱遂行”的情形，所以两者相互协调而达到总量平衡即可认定为工伤。这种认定方法为“总量理论”，总量理论的内部协调能够最大限度的保护劳动者，符合立法价值。家庭办公中的中性风险可依照总量理论予以认定，在证据失灵的情况下，劳动者在工作时间内处于办公场所受伤害则应认定为工伤，虽然起因性较弱但遂行性较强；或者起因性强而遂行性弱的情况，如“冯芳弟案”在无法判断其发病是否在工作过程中时，因其为单位利益而加班，发病和死亡是否发生在工作时间和工作岗位上难以证明的情况下，应作出有利于职工的肯定性事实推定。遂行性和起因性打包衡量满足最低可接受的标准，符合工伤保险倾斜劳动者的保护目标。在混合风险的情形下，按照总量理论满足遂行要件基础上，需要判断具体行为是否合理，然后衡量工作因素和个人因素对受伤结果的影响比重，最后将遂行性和起因性综合考量。因此，前例工作时间洗衣的行为并不合理，不符合遂行的最低要求；况且这种不合理的个人因素在伤害中比重过大，不符合起因性的最低要求，不符合总量理论而不应认定为工伤。但若劳动者因接到临时工作指令而意外受伤，在遂行性方面，劳动者处于即将进入工作时间且无主观故意；在起因性方面，若无工作指令则受伤几率很小，则工作因素在伤害中比重较大；最后依据总量理论，协调遂行性和起因性后应认定为工伤。虽然总量理论扩张了工伤补偿的范围，但仍然以“并且”语令要求遂行性和起因性，并不是采用“或者”语令即符合遂行或起因之一的认定方式，伤害同时符合遂行性的时间和行为以及以重要条件的起因标准的工作原因后，即可认定为工伤。

总之，居家办公作为新型的劳动样态所引发的场所、时间和中性风险、混合风险等问题对现行工伤认定而言是一种特殊情形，在明确遂行和起因的内部判断方式后，在理念上宜采取更加灵活的基准—总量理论。

（二）价值意义

在当今智能时代，家庭办公既是时代发展的要求，更是新型公司制度未来的一个发展方向和趋势，能够变革传统工作模式，促进社会发展。正如有学者所言，互联网技术改变了我们传统的工作时间和工作方式，市场经济使得劳动力市场更加灵活，技术性较强行业，适合弹性工作的行业，能够提高企业的工作效率，节省用工成本。[11]家庭办公要求法律与时俱进，完善工伤认定体系，不仅能够为行政机关和法院提供合理可行的规则，更能够保护劳动者的合法权益。

家庭办公工伤认定宏观上采用总量理论，不再拘泥于相当因果关系的“危险增加与否”，改采取更为严格的遂行判断和灵活的起因标准，宽严相济，赋予裁判者较大的个案价值判断。一方面，使工伤认定更加人性化；另一方面，在符合最低总量的要求下能够最大限度的对劳动者进行保护，也足以应对家庭办公中的中性风险、混合风险以及其他特殊情形。在具体案例中，新标准可以适用于“冯芳弟案”，分析如下：第一，冯某与琼山中学之间存在劳动关系；第二，根据冯某教师的职业特点，以及其他教师的证明，每次考完后都是当晚批卷，第二天作教学分析，家庭加班是常规工作的一部分，可以将家庭作为“第二办公场所”而被工伤保护覆盖；第三，时间上，这种测考加班的工作已成常态且学校明知该工作模式，足以将家庭视为工作场所而消除不确定性危险；第四，起因性合理推断方面，冯某事实上加班批改试卷，行为目的是为了学校利益，尽管其发病和死亡无法证明是否在工作时间和工作岗位上，但至少可以推断发病与通宵加班之间具有一定联系，且过度劳累引发疾病的概率很大；第五，未有证据证明冯某存在主观伤害故意；第六，根据立法价值，在证据无法判断的情况下根据事实应作出倾向于劳动者的判决。综上，在工作时间、地点以及原因方面均符合具体要求，工伤起因方面工作因素比重大，综合衡量后符合总量理论，应当认定为工伤。在新劳动样态促进社会发展的同时，在总量理论指导下建立严格认定时间场所、综合衡量因果关系的工伤认定标准，能够完善现行体系、维护社会和谐。