论毒品案件中的证据调查

李 锟

（吉林大学司法文明协同创新中心 吉林 长春 130012）

1 引言

当前我国正处于毒品问题蔓延期、毒品犯罪高发期和毒品治理攻坚期。根据最高人民法院2017年首次公布的《人民法院禁毒工作白皮书》（2012-2017）统计，2012年至2016年，全国法院一审审结毒品犯罪案件数、判决犯罪人数总体呈上升趋势，案件数从2012年的76280件增至2016年的117561件，增幅为54.12%；犯罪分子人数从2012年的81030人增至2016年的115949人，增幅为43.09%。毒品案件成为增长最快的案件类型之一，其增长幅度是全部刑事案件总体增幅的4.12倍[1]。另据笔者查询1998年至2016年间的《中国禁毒报告》得知，我国毒品犯罪呈直线上升状态。再以“聚法案例”为检索平台，输入“毒品”后，先后选择“一审”“刑事”“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”共获取523325份一审毒品案件刑事裁判文书，发现我国毒品犯罪活动发展迅速，尤其是贩卖、运输、制造毒品罪极为猖獗。面对如此严峻的禁毒形势，从严惩处成为打击毒品犯罪的首要选择。但是从严打击并不意味着对毒品案件侦办程序和证据要求的减让，反而需要重视《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定。

毒品案件侦办集中体现了我国当前刑事司法改革中的矛盾，打击毒品犯罪应坚守程序正义底线，直面复杂的证据问题。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验……保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。对此，2015年最高人民法院在《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》中将贯彻证据裁判原则，实现庭审实质化作为改革目标，并提出：“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。”至此，“以审判为中心”的改革最终以实现庭审中心主义，确保庭审实质化为目标。随后，2016年8月“两高三部”联合下发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，细化了以审判为中心诉讼制度的各项要求。经过2017年6月开始的“三项规程”试点①2018年1月开始推行的“三项规程”包括：《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》。，2018年1月最高人民法院开始全面推进“三项规程”改革，并以精密化、规范化、实质化的刑事审判作为改革方向。因此，推进以审判为中心的诉讼制度改革，需要贯彻证据裁判原则，充分发挥法庭在证据调查、事实认定中的主导作用，实现庭审实质化。

在此背景下，实践中毒品案件的侦破与庭审证据调查面临新挑战。一方面，毒品犯罪具有隐蔽性，犯罪分子反侦查能力强，涉案证据材料相对匮乏，如果证据收集、保管及移送存在瑕疵，势必会影响到庭审证据调查的充分性和有效性；另一方面，毒品案件侦办中技术侦查、乔装侦查等使用普遍，这类侦查措施有助于侦查人员发现案件线索、收集证据材料，但是却面临证据使用的合法性、恰当性及必要性问题，尤其获取材料的证据能力与证明力认定存在障碍。对此，2016年5月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《毒品案件若干规定》），对毒品收集、提取及审查提出了新要求。面对新的毒品案件证据规定，实践中能否依法取证、举证、质证及认证值得关注。因此，在庭审实质化改革与《毒品案件若干规定》出台的背景下，既需要强化法庭在证据调查、事实认定中的主导地位，也需要注重毒品犯罪特点，探索合理的证据调查方式，以实现惩罚犯罪与保障人权的统一。

基于上述背景与问题，本文通过实证调研，梳理了毒品案件侦办中的证据调查问题，分析了相关问题出现的原因，回应并总结了实践中的部分做法。考虑到毒品案件的典型性与调研便利性，本文以西北地区Y省为观察对象②Y省位于中国西北部，全省纵跨黄河、长江两大流域，是新亚欧大陆桥和中国西北、西南、华北、华中之间的门户，是连接中国东、中部地区和西北、西南的重要枢纽，是西北地区的经济、教育、文化、交通中心，具有承东启西、连接西部的区位之便。全省总面积20.58万平方公里，常住人口约3800万。，于2017年7月24日至7月28日对Y省X市进行了为期5天的调研。本次调研对象为Y省从事过毒品案件侦办的司法实务人员，分别包括Y省的高级人民法院与人民检察院、Y省X市的中级人民法院与人民检察院、Y省X市Z区的人民法院与人民检察院及省内20余位刑事辩护律师③本次调研对象主要为一线办案人员，包括省、市、区三级的法院、检察院的毒品犯罪办案人员，以及Y省从事过毒品犯罪刑事辩护的律师。由于调研区域、职业特点、办案经验及办案压力等因素，使得他们对毒品犯罪程序与证据问题的认识既有共识，也有部分分歧。例如，基层法院受案压力较大，案件类型相对简单，受到毒品案件证据问题困扰较少；而省、市级司法机关设有专门的毒品案件办理部门，且主要负责重大毒品案件，对毒品犯罪证据的审查更为严格，提出和发现的问题更为棘手。此外，为丰富调研内容，笔者还于2017年8月22日在J省C市公安局法制科调研，深入了解到毒品案件的侦查与取证现实。。调研主要以座谈、问询和讨论的方式进行。

2 毒品案件法庭证据调查的现实难题

2.1 技术侦查证据质证核实难，影响关键事实认定

技术侦查措施在毒品案件的侦办中较为常见，由其获取证据材料在侦查、审查起诉与审判活动中具有不可替代的作用。与此同时，由于《刑事诉讼法》及司法解释对其适用类型及审批程序规定严格，在一定程度上无法“满足”毒品案件侦查的现实需求，不移送证据材料、随意使用与转化等问题随之而来。①技术侦查证据质证问题堪忧。2012年《刑事诉讼法》将技术侦查措施纳入法律调整的范围之内，并明确了技术侦查的适用条件、审批程序及使用方式。然而，在毒品案件侦办实践中，却仍然存在“法官、检察官无法直接接触到技术侦查材料，侦查机关只能以各种形式将证据‘转换’使用”[2]的现象，能够当庭举证、质证和认证的技术侦查证据实属凤毛麟角。法官、检察官无法审查技术侦查证据则会影响到案件事实的认定。对被告人及辩护律师来说，质证权是最为核心的权利，未经质证不但意味着该份证据无法作为定案根据，更会损害到庭审证据调查的程序正当性。经过转化的技术侦查证据也以书面材料为表现方式，由于缺乏原始材料佐证、转换过程封闭，其证据能力与证明力也广受辩护方诟病。②技术侦查证据的庭外核实程序失灵。《刑事诉讼法》第154条规定了法官庭外调查核实技术侦查证据的权力，但其在实践中也未能发挥应有作用。即使启动庭外核实程序，被告人及其辩护律师也无法参与其中，庭外调查的程序正当性存疑。综上，在重大毒品案件中，技术侦查证据往往承载着案件的关键信息，如果其无法作为定案根据，不仅会浪费侦查资源，而且会放纵犯罪。倘若技术侦查证据不经法庭调查，径直作为定罪量刑的根据会侵犯到辩护方的质证权。

2.2 毒品保管链条完整性证明不易

“大多数实物证据，从侦查人员收集到最终提交法庭，都要经历收集、运输、保管、鉴定等多个环节。任何一个环节操作不当，都可能损害其证明价值，轻则可能导致其被污染或者发生变化；重则可能导致其被损毁、灭失，甚至被替换、被盗。”[3]证据保管链条的完整性决定着庭审出示证据的同一性认定，关乎毒品与案件的关联性。我国并未建立完备的证据保管制度，而且实物证据的鉴真严重依赖于笔录证据。《毒品案件若干规定》对毒品提取、扣押及送检程序的规定体现了毒品保管链条完整性证明的重要性和急迫性。实践中，由于缉毒环境的紧迫，取证环境复杂，毒品提取、收集等程序过于粗糙，相关笔录证据瑕疵普遍。常见的问题有：案卷中缺失相关笔录、对毒品形状与数量记录含混、毒品分组不清、提取地点不详、隐蔽提取、混用笔录及未经犯罪嫌疑人辨认的笔录等。对此，侦查人员逐渐将目光转移至执法记录仪、拍照、摄像等设备的使用上。但这类“执法记录”设备使用随意，存在内容残缺、记录模糊、移送不全面等问题，毒品保管链条的完整性证明困扰着后续的审查起诉和庭审调查活动。

2.3 非法证据排除艰难，证据调查具有“补救”特点

2010年“两个证据规定”的出台及2012年《刑事诉讼法》对证据制度的完善，标志着我国确立了较为系统的非法证据排除规则，并规定侦查、审查起诉、审判各个阶段均需要依法排除非法证据[4]。从毒品案件证据调查效果来看，非法证据排除规则对违法取证行为会起到威慑作用，但庭审中能够排除的非法证据并不多见，而且补救适用、不影响案件事实的排除成为实践中的“潜规则”。

第一，对非法证据的“补救”优先排除。非法证据与瑕疵证据在实践中的界限并不清晰。检察官、法官对非法证据的审查主要以证据是否存在“硬伤”、是否具有“补救”可能性为前置条件。证据在诉讼活动中属于稀缺资源，对关键证据应尽力补救本无可厚非，尤其在毒品犯罪、职务犯罪等证据相对单薄的案件中，但肆意地补正或者合理解释会放纵不规范的取证行为，忽视证据法保障人权、追求善治的价值目标。

第二，法官启动排非程序的前提是排除该份证据不会影响案件事实认定。有法官提出，尽管不规范、不全面的取证会为庭审证据调查和事实认定带来障碍，但若贸然启动排非程序，则不但影响法庭集中审理，还可能造成“定放两难”的困局。如果确实需要排除存在“硬伤”的证据，法官会在不影响案件事实认定、存在替代性证据的前提下，启动排非程序。但需要反思的是，这种证据调查方式可能会使得检察官的客观义务、法官审判的中立性受损，长期以往会纵容不规范取证侦查行为，也无益于庭审实质化的推进。

2.4 毒品案件主观事实认定困难

主观事实是证明行为人对案件事实的感受和认知，会影响到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。毒品案件侦办中对言词证据依赖性较大。在法庭证据调查中，主观事实的认定存在以下障碍：①在客观证据不足的情况下，口供成为认定事实的重要根据，但是被告人供述具有不稳定性，庭前串供、庭审翻供问题突出。尤其在交易型毒品犯罪活动中，事实认定不仅需要上下线口供一致，还需要涉案毒资、毒品性质及数量能够印证。主观事实无法确认会造成证据链断裂，阻碍案件事实的整体认定。②受到交易方式的影响，如何证明被告人对毒品的主观明知成为难题。例如，在雇佣或者利用中介贩毒的案件中，如果犯罪嫌疑人不承认对毒品的“明知”，则该份“毒品”与被告人之间的关联性无从证明。毒品犯罪活动交易中存在较多“隐语”“暗语”，如何证明“隐语”“暗语”与案件事实的关联性十分棘手。比如，短信中会出现“红酒”“粮食”“茶叶”“肉”“冰”等暗语，如果被告人不认罪或者庭审中翻供，则上述暗语与案件事实之间的关联性难以证实。

3 毒品案件证据调查困境之成因

3.1 毒品案件及其侦查方式的特殊性增加了案件侦办难度

在庭审实质化改革背景下，毒品案件证据调查问题更为突出。与其他案件相比，有以下独特的原因：①毒品案件能够获取证据相对稀少，且以主观证据居多。受到“由供到证”侦查模式的影响，公安司法人员对口供依赖性较强，但这类证据具有主观性、不稳定性，导致庭审中被告人翻供、串供及攀供问题突出。②犯罪方式趋于隐蔽性、多样性及对抗性，增加了取证难度。除了常见的人体藏毒之外，还存在利用特殊环境，如高速路口、酒店房间；利用特殊身份，如乘务人员以及身患艾滋病、孕妇等不适宜采用羁押性强制措施的人员；利用特殊物流，如快递、闪送等。再有，交易方式灵活多样，由原来“一对一直接联系”变为“中介参与”的交易模式。为降低交易风险，毒品案件出现“代购人”“居间人”，由其与“上线”单线联系，案件背后的“毒枭”更难以发现。此外，交易活动由“及时性”变为“延时性”。涉案人员为躲避监控，往往利用他人身份证办理银行卡汇款，致使交付金额出现时差、地差及金额与毒品无法对应等问题，即使收集到相关证据材料，也存在证明难题。总之，“道高一尺魔高一丈”在毒品案件打击中较为明显，贩毒人员的反侦查能力给案件发现、证据收集及固定带来了挑战。③“粗犷式”毒品犯罪打击模式，不利于证据的收集与保管。为遏制毒品犯罪蔓延，解决缉毒警力不足问题，Y省采用了“全警缉毒”模式（国内其他城市亦如此）以强化毒品犯罪打击力度。“全警缉毒”能缓解缉毒部门压力，顺应零星毒品犯罪趋势，但基层派出所民警缺乏缉毒经验，其对涉案证据收集、保全、固定的规范意识与专业性相对不足，毒品案件证据质量下滑明显。此外，我国毒品犯罪治理呈现出运动式、考核式[5]，这在一定程度上催生了“争抢管辖权”“钓鱼执法”等影响案件质量的现象。

3.2 证据收集不规范，影响庭审证据调查的有效性

收集证据是侦查阶段最为重要的活动，并且直接决定着审查起诉和审判活动的效果。由于我国侦查程序中的侦查需要与人权保障之间的不平衡的结构性缺陷仍然明显[6]，致使不规范的侦查行为制约着庭审证据调查的推进。毒品案件侦办中的不规范取证行为已经严重制掣到庭审举证、质证及认证的实质性和有效性。①技术侦查措施立案前介入普遍，证据移送不畅。我国技术侦查措施执行机关与毒品案件侦办机关是分立的，毒品案件重大线索往往先由技术侦查部门发现，随后移交到缉毒部门，先侦查后立案等问题由此产生。即使获取了证据材料，但由于技术部门受到内部规定约束无法转交其他机关，加之技术侦查措施及其获取材料的保密性、隐私性，致使原始证据材料无法出示于法庭接受质证。②见证人使用失范，取证过程合法性证明缺失。见证人在毒品案件侦办中充当着客观中立角色，“蕴含着对侦查权力的监督功能，也体现着对侦查行为合法化证明的价值，作用不容小觑。”[7]《毒品案件若干规定》指出，在毒品提取、扣押、封存及称量中均需见证人在场，并需在相关笔录上签字。实践中，侦查人员在抓获犯罪嫌疑人时情况紧急、现场混乱，很难找到适当见证人，存在以辅警、线人等充当“见证人”，以满足“程序要求”的情形。然而，在庭审调查中，如果发现案卷遗漏见证人或者见证程序存在瑕疵，则毒品提取的合法性、保管链条完整性证明就难以实现。③鉴定、称量程序操作随意，影响毒品真实性认定。涉案毒品只有经过纯度和数量鉴定，才能进一步确定案件事实。《毒品案件若干规定》规定了抽样鉴定的方法以保障鉴定高效性和科学性，但部分侦查机关为了节省办案经费，采用混同鉴定的方式。如果不按照《毒品案件若干规定》的要求将案发现场毒品进行分包鉴定，则会降低证据效力，甚至可能污染检材，影响案件定性问题。毒品现场称量集中反映为称量衡器不适当、单人称量等。变更场所称量时，由于案发现场封存、提取、扣押不规范，使得变更场所称量的毒品来源、重量未受到重视，庭审调查中称量毒品的关联性易受质疑。

3.3 法庭调查对象“错位”，有损非法证据排除规则的威慑力

法庭证据调查过于关注证明力，放松了对证据能力的审查，致使非法证据排除不力，瑕疵证据普遍存在，案件质量无法保障。①司法实务中以“真实性、合法性、关联性”（以下简称“证据三性”）为证据分析工具，但其未能体现证据审查的层次性和逻辑性，无法对证据准入问题进行严格把关，尤其放松了对证据合法性的审查。“证据三性”是司法实务中证据审查的方式与标准，作为定案根据的证据应符合证据的基本属性，但其未能体现证据准入与证据评价相分离的规律，使得实践中的证据调查具有选择性、随意性，瑕疵证据、非法证据未能有效控制和排除。②发现案件真实，准确及时地定罪量刑是法庭调查的唯一目标。“案多人少”依旧是法官“负担”，而严格的证据调查会耗费过多司法资源，不具有现实性。法官无暇在证据合法性上过多纠结，而是要重点审查现有证据是否确实、充分，能否定罪量刑。因此，庭审证据调查偏重于真实性，而对合法性关注不足，庭审为侦查与审查起诉活动“背书”倾向明显，法庭调查的权威性和中立性受损。③就调查程序而言，法官更愿意在庭前会议中解决证据的合法性、真实性问题，而在庭审程序中解决证据关联性问题。通过庭前或者庭外的方式解决证据的合法性、真实性问题较为普遍，而通过庭审程序反而较少。这可能是因为中院、高院会涉及到二审、死缓复核案件的审理，不开庭审理本属常态，但就对涉案证据审查的实质性、全面性及亲历性上却大打折扣。尽管庭审证据分析工具不科学、对象不适当等问题普遍存在于我国的庭审实践中，但由于证据稀缺、取证艰难及从严打击等现实因素，加之庭审实质化改革下的新要求，使得毒品案件证据调查问题突出且进退维谷。

4 毒品案件证据调查的实践经验与完善路径

4.1 技术侦查证据审查方式的多元化

针对技术侦查证据质证不力、转化不畅等问题，结合实践中的有益经验，有以下改进方案：①以“是否立案”为标准，形成两种审查方式。如果案卷存在“技术侦查措施使用审批表”，通过审查技术侦查措施适用的合法性，确定该份材料能否作为证据使用。如果技术侦查措施在立案前介入，则技术侦查材料无法作为证据使用，仅作为辅助侦查的材料。②根据技术侦查内容决定当庭质证或者庭外核实。如果技术侦查证据不存在保密事项或者隐私内容，则应出示于法庭，以保障辩护方质证权。如果技术侦查证据无法当庭播放，则可由侦查人员将视听资料转化为书面材料，但应提供相关声纹鉴定及转化过程说明。如果控辩双方对技术侦查证据的替代品、衍生品存在争议，则可以申请相关材料的制作人出庭说明情况，或者在庭外调查原始证据材料[8]。根据“三项规程”规定，法官庭外调查核实证据时，可以邀请控辩双方参与，以保证庭外核实程序的正当性与有效性。③为保护技术手段不泄露，可在法庭调查中仅展示技术侦查结果。事实上，在我国当前的司法实践中，具体的技术侦查手段并不是调查核心，技术侦查审批手续及其获取材料才是法庭调查重心，因而可以移送或者展示非涉密材料。

4.2 以证据能力为调查前提，注重严格审查与裁量审查的权衡

在我国，“任何证据的证明力和证据能力都要经受两个环节的审查：一是证据准入资格，二是定案根据资格的审查。”[9]在毒品案件的证据调查中，尤其是存在非法证据的情况下，应明确证据调查的基点，构建以证据能力为核心的证据调查规则。①注重对证据能力的优先审查，以犯罪嫌疑人、被告人的基本权利是否受到侵犯为排除基准。“证据裁判原则中的证据必须同时满足证据能力与证明力的要求,即证据首先应当是具备法定证据形式、具有证据能力并依法定证据调查程序达到法定证明标准的证据。”[10]证据审查判断应优先审查证据能力，再进行证明力评价，以免放松对证据准入材料的审查。但事实上，“在大陆法系的一元制审判组织制度下，同一个裁判者（或同一些裁判者）既要负责证据可采性的裁决，又要对证据的证明力作出判断。因此，裁判者贯彻排除规则存在着心理学上的困难，而且很容易流于形式。”[11]面对复杂的实践难题，应当细化非法证据的审查标准，扭转实践中以“不影响案件事实认定”为前提的排除方式，以公民的基本人身权利、重大程序权利是否受到侵害为判断基准。例如，针对刑讯逼供、暴力威胁以及变相体罚等方式获取的非法言词证据予以严格审查。②针对保管链条的完整性证明问题，应尽力补正或者合理解释。当然，严格区分非法证据与瑕疵证据的界限是前提，瑕疵证据具有存在的广泛性、轻微违法性、主观过失性、可补正性以及凸显真实性，对其应当采用相对宽松的审查标准[12]。如果毒品收集中的违法操作行为未侵犯到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，也未造成严重的实体与程序后果，就应采用法定方式予以补救。根据《毒品案件若干规定》第3条第2款规定：“毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。”可见，针对毒品收集中瑕疵问题，可以先行补正或者合理解释。如果无法补救或者取证行为污染毒品，影响到证据实质真实，则不得将其作为定案根据。

4.3 鼓励综合性、推理性证据审查思维，发挥法官自由心证

“事实认定是两类不同的证据的相互作用：基础的（rudimentary）和推论的（inferential）。”[13]在庭审证据调查中，事实认定者除了需要对基础证据进行审查外，还需要结合现有证据材料推论出额外的信息。针对毒品案件证据调查的现实难题，既需要从规则的角度规范证据收集行为，鼓励具备证据能力的证据进入法庭，还需要发挥事实认定者的主观能动性，在有限的证据资源下，根据经验和逻辑推理认证。①具备单个证据分析和全案证据综合审查的思维。庭审调查是诉讼活动的核心环节，认证则是法庭证据调查的最后步骤。经过法庭调查之后，法官需要根据案卷材料、庭审控辩对抗情况，从单个证据到全案证据进行逐步评价。实践中，法官无论是对单个证据还是全案证据的审查，均需要达到证据确实、充分，排除合理怀疑的标准。法官既注重对单个证据的审查，更注重对全案证据的综合认证，二者缺一不可。尤其在全案证据审查中，需要注重证据之间关联与矛盾。在必要时，一方面可以要求相关证人、侦查人员、鉴定人以及见证人、证据保管人员出庭作证，说明争议问题，提高庭审调查的实质性；另一方面可以依法启动职权调查，强化心证，提高证据调查的有效性。②在客观证据不足时，应当发挥刑事推定的作用。刑事推定能够克服客观证据短缺时的证明难题，尤其在毒品犯罪主观明知的证明上十分必要。例如，可以分析涉案人员吸毒史、前科、身份、籍贯等基础信息，结合经验和逻辑，推出“隐语”“暗语”的含义，确认其与案件的关联性。但是，刑事推定的使用应当确保基础事实的真实与全面，并给予辩护方反驳的权利。

5 结语

我国毒品犯罪呈现出的恣意蔓延趋势，对我国经济社会发展的危害性不言而喻，采用严厉打击与防控的刑事政策具有现实性和必要性，但不能僭越法定的程序和证据调查标准，尤其在庭审实质化改革的背景下。毒品案件侦办中不但存在着言词证据不稳定、实物证据稀缺的现实困境，而且出现了证据收集方法单一、程序与证据要求把握不严等技术性障碍。对此，应当结合毒品案件证据调查的实践问题与经验，在程序法定与证据裁判原则的约束下予以完善。①改进我国毒品案件侦办的模式、措施及方法，提高证据收集的全面性与有效性，为审查起诉和庭审调查提供合法充分的证据材料。在毒品案件侦办上，应当根据案件的轻重缓急采用专门机关侦查和派出所侦查两种方式。其中重大毒品案件应当及时移交禁毒侦查机关，轻型涉毒案件交由普通刑事侦查部门处理，但均应严格依照《毒品案件若干规定》收集证据。②在毒品案件的侦查程序中，应当以《刑事诉讼法》为基准，严格审查技术侦查介入，采用灵活多元方式审查技术侦查证据，以发挥技术侦查措施在毒品案件中的积极作用。③在客观证据短缺的情况下，应当鼓励法官在证据审查中的推理，并在裁判后强化证据分析与说理。