司法裁判的合法性与可接受性—— 兼论法官的法治思维之塑造

陈子盼

（中国政法大学 人文学院，北京 100088）

一、法官思维的疑难

法治中国建设是一项系统工程，法官在法治建设中发挥建设性作用责无旁贷。如同德沃金所言，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”。[1]361作为法教义学意义上的法官，应当遵从“规则原则”，符合规范法学的要求。[2]有学者就此主张，为了促进在疑难案件中的法官裁判，当务之急是,“促进法律共同体在法教义学向度上进行法律商讨。”[3]宪法法律至上要求法官服从法律、依法裁判，规避权力干预、非法律因素的侵扰。法官作为法律人（Lawyer）的突出代表，拥有丰富的法律知识与法治思维优势：首先是法官拥有丰富的法律知识，熟知中国法律条文；其次是法官有着丰富的法律实践经验，对法律适用的实效存有深刻认识；再次是法官有着法律逻辑理性思维，依照法律来思考问题，在法律的框架下解决问题；最后是法官心中的道德律，法官是公平正义的象征，对良法善治的法治理念有着执着追求。这些构成了法官的精神特质，关注理论与实践、善于思考的法律意识。

与此同时，在合法性的司法裁判能获得法律上的正当性，但在现实中面临两种困境。一是合法性思维的边界何在？如果缺乏相应的权衡技艺，容易陷入“严格的形式主义法学”、“潘德克顿法学”。二是面对日新月异的现实生活，法律的滞后性与不完备性，使得合法性难以实现，制约着司法裁判的社会可接受性。正如卡尔拉·伦茨所言，“法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则”，即法律对此保持“沉默”，或者已有的法律规则依据其意义和目的，不再宜于适用。[4]249-250两种情形均构成了法律的“漏洞”。此外，法律本身存在“间隙”、“开放结构”等，完全遵从“合法性”，容易导致司法裁判结果不符合社会的价值观，面临可接受性危机与执行困境。有学者总结，认为法官在处理复杂案件中所遇到的法律疑难问题可概括为法律疑义、法律反差、法律冲突、法律漏洞、“恶法”。[5]165

现有研究对法治转型阶段，法官的合法性与可接受性思维及其兼顾，并未给予充分重视，研究的深度与广度有待提升。法治中国建设是一项重大的课题，不可能在一朝一夕完成，更加不可以脱离法治发展的一般规律。因而，法治中国建设与完善离不开法治思维的指导。但是，在现实中无论是社会大众，还是司法工作人员，他们的法治思维现状令人担忧，法治思维均有待提升。日益凸出的司法裁判的信任危机，造成现实中“信访不信法”成为潮流，“暴力拒法”、“徇情枉法”的现象依然存在，说明了我国社会中的法治思维困境。作为法治建设重要一环的法官，如何在具体的司法裁判中凸显法治思维，正确理解合法性与可接受性，并实现良善兼顾，具有研究的理论与现实意义。

二、法官的“合法性”与“可接受性”思维

（一）法官的合法性思维：要义与边界

法官的思维建设包含着丰富的内容，是国家法治建设必须要加以确认并深化的工程。法官思维中包含着与国家法治建设相适应的法治思维，法治思维本身又是包含着正当性与权威性的基本内容。亚里士多德对法治的定义，“法律得到人们的普遍遵守，得到人们普遍遵守的法律又是本身制定得良好的法律”。[6]199富勒认为“正像法律是良法的前提一样，根据已知的规则来行动也是对司法作出任何有意义评价的前提条件”。[7]182

合法性意指法官的工作和日常行为都应该符合法律规定，不触犯法律的底线，不走法律的擦边球，不踩法律的红线，将法律视为本职工作的安全带，尊重与拥护法律。合法性要求法律在内心树立法律信仰，遵守法律本身的自洽性，排除法律之外的道德和权力干涉。在法律有明确规定的问题上，要严格遵守法律。在法律没有规定或规定不完备的地方，便要重视正当性思维。正当性是指符合事物发展的一般规律，能够实现“善”的本质属性。法官的正当性思维要求其具备整体长远的眼光，不局限于事物的表象，重视事物发展的内在本质，从根本上解决问题。正当性思维适用以法律存在缺陷为前提，并不是意味着合法性较正当性为重要。法律本身便追求公平正义，按照其发展规律不断演进，正当性是法律追寻的目标，并普遍存在于法律体系之中。合法性与正当性彼此相互勾连，缺一不可。

法官的法治思维方式，主要指包括法官、检察官等在内的从事司法工作的人员，其是国家推进司法工作法治化的重要链接点，关系到司法独立和司法公信力。法官的思维是导致行为失范的渊源，必然会影响到司法工作的有效性和公正性，制约着司法的社会效果和法律效果。就理论而言，法官有其行为法则，即建立在共同的司法职业伦理基础上的法官行为规范准则，包含在宪法、法律之中，尤其是专门的法官法和检察官法都对其有规定。毋庸置疑，现实中法官行为规范对法官的工作有所规制，但是不尽完善，因其缺乏更高层次上的内在思维约束，难以增加实效。因此，追求法官思维的合法性，给予法官的思维附加无形规制，让法官依照法律进行思考。

（二）司法裁判的可接受性与思维方式

可接受性是我国司法裁判的一项重要思路，阿尔尼奥主张可接受性是指符合法律职业共同体的价值体系，要求司法裁判需体现案件事实的特殊性，尤其是在个案处理时，需关注涉案当事人与社会公众的可接受性。[8]131简言之，司法裁判的可接受性是对人民立场的关注，尽可能促进司法裁判的社会效果，促进当事人、人民的拥护与认同度。司法裁判的可接受性，更多体现出司法裁判对以人为本的价值之关注，重视人的主观感受，让人们在每一起司法裁判中感受到正义，是可接受性思维的集中体现。可接受性思维作为法官司法裁判的重要思维进路，体现出我国的法官具有的特性。作为社会主义法治国家，坚持为人民服务的司法理念是应有之义，密切联系人民群众，发挥人民的力量与主动性，要求我国的法官在进行司法裁判时关注可接受性。

但人民并非公民，在重视可接受性时，需警惕不良因素之影响。现实中的舆论司法俨然成为法官应该加以谨慎对待的话题，舆论作为人民群众监督司法的一项重要方式，在现实中容易滥用，从而压缩法官的公正司法空间，受舆论左右的司法也容易导致合法性的缺失。正如富勒所言，“一套被认真建构起来并得到尽责管理的法律秩序的美德在于它将自己赖以行动的规则置于公众的审视之下”。舆论的内容多含有感性，且在现实中一种合理的舆论本难以有效获知，所以更增加了舆论司法的风险，甚至会导致与人民根本利益相悖的司法裁判结果。如陈景辉所言，“有些看似法律上的难题，其实并不一定来源于法律上的困难，反而是误用了公众意见的结果。”[9]舆论的不稳定性与争议性，是法官在处理司法案件时应该加以谨慎对待，不可以追求“可接受性”之名，损害法治与人民之根本利益。在法官的可接受性思维中，如何确定何种方式更加接近或具有可接受性，亦是一项难题。

概言之，对法官可接受性思维之重视是必要的，但如何甄别、选择与作出“可接受性”的司法裁判却并非易事。就根本原则而言，笔者认为法官的可接受性思维，大致应秉持如下几种原则：1）以人为本原则。即在司法裁判中，法官应牢记自身的立场，时刻站在人民的立场思考问题，作出符合人民根本利益的司法裁判。2）严谨审慎原则。即法官在认定案件事实、获取裁判依据以及进行司法裁判推理时，应该在每一个环节中严谨求实，做到主观坚信与客观有据，绝不仅凭感性或主观臆断进行司法裁判。3）辩证发展原则。法官在司法裁判时，时常会面临个案公正与“同案同判”的矛盾，以及其他具有争议性与模糊性的问题，尤其是在两种裁判方式存在价值冲突的时候，法官应该坚持变化发展的观点，有理有据地发挥主观能动性与司法智慧是必要的。

（三）如何兼顾合法性与可接受性思维

从不同的角度可对合法性与可接受性的关系进行认定，体现出不同的价值立场。例如，认为合法性具有优先性，主张法律的安定性与稳定性是法官必须加以维护的价值，不可以因为追寻可接受性，便将法律具有的上述价值加以否弃。有的主张可接受性具有优先性，因为可接受性是对人本价值的追寻，在价值序列中处于优先地位。“司法裁判首先是一种‘依法裁判’，在这一领域中，法的安定性涉及制定法规则在‘规范上可能的适用范围’”。[10]还有学者认为二者是相辅相成的关系，对合法性的认识需关注可接受性，对可接受性的理解也需要回归合法性。“司法公正具有两种评判维度：根据法律规则标准,司法裁判结果是否公正，主要在于法律规则是否得到了准确适用；而实质正义标准则对司法裁判予以实质性衡量，要求其同时具有符合道德性和可被接受性。”[11]上述观点均具有一定的合理性，但并未涵盖二者的全部关系。科学把握合法性与可接受性思维的关联需要明确如下几点：

1）法官的合法性与可接受性思维在某些情境下会发生冲突，这是二者关系的突出体现。例如，在四川的二奶遗赠案中，单从法律条文的规定，已经符合遗赠的构成要件，且根据规则优先于原则的一般的思路，在合法性要求下该遗赠为有效。但，从社会舆论与当事人对婚外情的道德谴责来看，认定该遗赠合同为无效更符合可接受性的要求，因此便求助于具有抽象性的“公序良俗”原则。由此可见，合法性与可接受性的思维间存在着矛盾，是二者关系的基本态势。2）二者的冲突由法官理性加以调和。在两种相互排斥的思维间进行选择绝非易事，因此法官在合法性与可接性思维下的选择，应该更具说服力、中庸的裁判策略。法官的理性思维有助于调和二者关系，在理性思维下法官会严谨审慎地看待二者的差异，在具体的案件中提供更具说服力与实效的司法裁决，寻求兼顾合法性与可接受性的裁决。3）法官前见、个性在调和二者关系中的作用不容忽视。法官具有理性思维，集中体现法官职业共同体的思维特点，但是法官的前见与个性影响法官对合法性与可接受性的看法与强度，因此在调和二者关系时也会发挥作用。

法官的合法性与可接受性思维，在司法疑难案件中会凸现出来。疑难案件面临着案件事实认定、获取法律以及作出司法裁决的各类困难与疑问，加之案件具有特殊性与敏感性，那么该案件便会更加需要在合法性与可接受性间寻找平衡点，在充分说理与融贯论证下，将二者纳入到最后的司法裁决中。如果只顾及一方，便会有损于司法权威与公信力。立足长远角度来看，法律的规定会更加符合人民的根本利益诉求，人民认可与接受性的司法裁决与依据法律裁决的结果是相契合的，因此，调和二者的关系在根本上是一致的，也是必要的。

上文所言的合法性与可接受性作为法官的思维方式，要求法官不仅关注法律的整体性、体系性，而且要关注法律的价值要求。结合中国的社会现实，进行多元法治思维建构，将法治与习惯法结合起来，实现合法性与可接受性之间的统一。因此，法官应该注重实质性思维与形式逻辑、国家法与民间法的协调，运用法官的理性兼顾二者。应指出，民间法并不具有国家法的强制力，但其多以法官的司法“前见”（前理解）发挥作用，在一定程度上影响法官的司法裁决。合法性思维与可接性思维在根本上是协调统一的，在具体的司法案件中如何加以兼顾，以缓解二者的张力，需要法官发挥司法智慧。

三、法官法治思维的培育困境

法官在思维上存在诸多问题，对合法性与可接受性认识不清。一方面，法官的思维理念不一定适合解决所有的矛盾纠纷，法律救济是最后的保障，但是不一定是首要的选择。现实中法律难断家事、私事等，法律存在着过时风险，不需要什么事情都用法律来解决，也不能够认为法律就是最优解决问题的方式，而是要加以甄别。法官往往忽略了这一点，此种法律万能主义的思维严重制约了司法裁判的可接受性。另一方面，法官的整体素质并不统一，不排除某些法官的素质根本达到职业共同体的标准，个别法官的素质可能会影响人们对于法官的整体评价，部分法官的功利心、腐败行为忽视了严格依法裁判的要求，此种法律虚无主义损害了法的安定性与权威性。从我国现有的法官思维制度以及法官的思维特征，可以更清晰地察觉法官思维培养的紧迫性。

（一）缺乏评价法官思维的标准

法律的生命在于适用，法官直接影响法律能否客观公正地加以适用。建立评价法官适用法律的客观标准，意味着需要客观评价法官的得与失。法官的思维是广义上的，不仅包括工作过程中应当秉持的思维方式，而且还存在于日常生活中。因为思维具有一定独立性与客观性，一旦形成某种思维，便难以在短时间内破除。法官思维意味着法官在处理问题与看待问题时会引入法治思维，思维的连贯性使得法官很难严格根据不同场合选择合宜的思维。在处理法律事务过程中法官代表法律进行裁判，需注重法律效果，做到秉公裁判；在个人生活中法官拥有作为自然人应有的自由空间，但不可以做有违于法官正义精神的非正当行为，将二者区分开来，意味着一种公平客观的评价。

严格适用法律为法官基本职能要求，但如何处理司法疑难案件，做到合法性与可接受性相结合具有较大难度。缺乏客观评价法官思维的标准与规范，法官在面对此类案件时，便会出现同案不同判、缺乏融贯性与法治的整体性要求，最终亦制约法官的公正形象。评价机制可督促法官依照标准反思与调整思维方式，帮助法官统一思维，在法官团体中形成思维共识。

（二）法官素质差异容易导致司法不公

辩证看待法官在法治建设中的作用是亟需的，司法工作人员的品质应当与法治建设相符，然而司法实践中，法官的整体素养参差不齐。容易陷入两种困境，一是以法律为行动标准，完全依据法律进行活动，忽视行为方式中的正当性；另一方面，在司法实践中注重灵活性与主动性，陷入“情理”桎梏，容易导致徇私枉法、司法腐败。两种倾向之所以存在，直接原因在于没有充分重视法治思维。缺乏牢固的法治思维，必然导致司法实践无法兼顾合法性与正当性。人民群众在面对如此法官时，无法感受到“公平正义”，影响到人们对司法的主观感受，制约司法公信力与权威性。面对这种困境，有必要改善司法工作人员的思维方式。

认真对待法官的素质培养问题，有必要关注法官的思维方式是否符合法治要求。法官的思维方式整体处在发展进步阶段，需要给予法官更多的耐心和信心，让法官承担更多的法治建设重任，既是对法官的锻炼，也是对法官的支持。在法律至上与公正裁判之间产生张力，司法案件的复杂性缺乏有效法律规范，或者法律规范体系存在冲突与误解时，法官应当如何抉择，均为法官思维之要点内容。如果缺乏必要的司法智慧、法律修辞、推理与论证能力，无法贴近人民群众，忽视民众的主观公正体会等素质要求，法官无法型塑公正裁判者的形象。

（三）法官的思维偏误与缺乏“反思平衡”

法官的思维易成为定式，例如，上文中提及严格适用法律，可能会导致严格的法律形式主义，认为适用法律与法律的强制力便足以化解问题。此外，认为法律文本具有落后性缺陷，乐于运用法官的灵活性与能动性，致使“舆论司法”、“情理司法”影响法官的司法裁判，片面追求司法的可接受性，牺牲司法裁判的合法性。思维的定式对人产生深远影响，陷入机械思维中的法官若无法体验其他思维方式，抛弃此种思维便是相当困难的。[12]256机械思维意味着法官无法做到“反思平衡”，所谓的反思平衡是指在处理司法案件时得到的原初“直觉认知”在审慎思虑后可能会推翻原初的认识，这个过程可称为“反思平衡”。法官在司法裁判中，对此思维方式并不给予充分重视。

法官缺乏“反思平衡”的思维，主要体现在如下几点：1）行政化倾向。虽然法官的上下级关系为监督与被监督关系，但亦存在行政化倾向，易受上级司法机关、行政机关的干预。2）法官责任意识有待提升。为促进法官依法裁判，实现“审理者裁判”与“裁判者负责”的要求，我国的司法改革已提出诸项举措，但现实中时有法官枉法裁判、责任意识不强的现象出现。3）法官难以在“严格司法”与“能动司法”之间寻找平衡。法官面临着平衡冲突、定纷止争之司法任务，维护法律公平正义与社会和谐稳定的责任，但如何做到这一要求，对法官亦为一项考验。

法官思维直接决定法官在进行司法裁判时能够做到公正司法，关系到司法裁判的效果。“纯粹逻辑化、碎片化的切割式分析脱离了司法的日常现实,容易导致‘偏至思维’”[13]，如果法官秉持机械性的思维，认为司法裁判就如同自动收货机，投入案件事实便可以吐出司法裁判，势必会限制法官的思维主动性，无法发挥法官智慧，无法体现可接受性。实际上，法律条文的抽象性与模糊性，使得法官根本无法严格按照司法形式主义来进行司法裁判，法官不顾司法案件的社会背景与情境，司法裁判会陷入僵化与腐朽，并不符合法治公平正义的理念。因而，需要明确的一点是，“法律是人制定的，存在人思维上的局限性”，法官在对刑法等法律原则与规则进行解释时应当秉批判反思的态度。[14]上述法官在思维上存在着的缺陷和不足，表明加强法官思维更新与培养是必要的，尤其是建立以合法性与可接受性为基础的法官思维。

四、促进法官兼顾合法性与可接受性思维的建议

（一）建立有效的思维评价标准

法官秉持裁判权，维护司法的公平正义。对法官应当加强约束，针对法官的思维加强规范。思维作为法官裁判的指引，具体表现为法官在裁判中的言语行为。对于内在思维加强约束，与法官责任制、审判中心制、法官伦理规范形成合力，以便深化法官的思维构建。“可接受性标准则将复杂的局面化约为‘面向谁’的问题，强调针对不同群体进行针对性的说服。”[15]因此，可出台相关法律、司法解释以强调法官思维之重要性。其次，明确的法官思维内容与标准。可包括如下几点：1）以“合法性”为法官思维的原点。法官在处理司法问题时，应该寻求法律依据，只有合法的司法裁判为才符合法治的基本要求。2）关注个案公正。充分认识法律在处理现实司法疑难案件时存在缺陷，法官在此时应关注如何实现个案公正。此时依然秉持合法性而枉顾个案公正的思维并非一名优秀法官的法治思维方式。3）严谨审慎与融贯性要求。法官在司法裁判中发挥能动性与司法智慧是必要的，对于法律更新与司法公正均具有深远意义。但是，法官在采取能动性思维过程中，应该足够谨慎、反复思虑，具有确定的裁判理由。而且每个法官应注重司法裁判的一致性，即在法官共同体中司法裁决的融贯性。最后，评价标准可依据法官的思维特点进行优化，针对不同区域进行针对性设置。正如孙光宁所言，“由于能够弥补合法性与合理性的缺陷，可接受性标准能够用来对司法过程作出综合性评价，这一标准同样适用于衡量判决理由的质量”。[16]

（二）促进法官思维与时俱进

法官的作用能否得以有效发挥，需要法官重视自身的法治素养之提升，不仅在于丰富的法律与人文知识，还在于客观公正的法治思维理念，注重树立、保护自身的优良形象。法官的发展离不开社会的整体进步，法官若能发挥自身优势也将促进法治中国建设。法官是优秀的人才代表，不应忽视自身的法律信仰和法治思维培养，法官的作用得以充分有效地发挥是法治建设的重要标志，但是不应对于法官抱有万能的想法。督促法官改善思维方式，促使法官在法治的要求下进行司法裁判。其中最为关键的在于法官在做出司法裁判之时，兼顾“合法性”与“可接受性”。

法官的“合法性”与“可接受性”思维需要克服的几个问题是：其一为“以法律为准绳”，法官认真对待法律规范，不逾越法律规范进行司法活动，严守法律视这条准绳，法无授权不可为；其二为“关怀社会效果”，法官应善用司法智慧，切当发挥法官的主观能动性，切实解决司法过程中的疑难问题，实现社会效果与法律效果的统一；其三为“廉洁司法”，法官注重自身独立与廉洁信念，不搞权钱交易，不入司法腐败，敢于对司法干预说“不”；其四为“迟来的正义是非正义”，法官要脚踏实地，协调效率与公正之间的关系，实现高效便民，维护人民利益。强化法官的选拔机制改革，严格法官人才的培养模式。法官是法律职业共同体的组成部分，作为具有人合性的法学会、律师协会等需要对法官进行宁缺毋滥意义上的筛选，在法学教育上注重精英教育与大众教育相结合，在精英教育上更加注重法官人才的综合素质培养。“由政法思维转向法治思维，由权力主导转向权利本位，用法治方式消解革命方式的社会管理创新，是政治意识形态的重要变革。”[17]从培养环节上，提倡法官秉持“合法性”与“可接受性”的思维，将其作为法官素养的标准，纳入考核与培养指标之中。

（三）强调法官的裁判理由与裁判共识

为弥补法官在思维方式中欠缺反思与平衡的技艺，也为了实现司法裁决的根本要求，即维护司法的人本意识，实现司法为民、公正司法之目标。法官的合法性与可接受性思维在本质上服务此目标，为此法官不仅需加强思维方式之变革与更新，以适应为人民之根本利益服务的要求，还需要在程序上加强约束。一项重要也颇具争议的内容便是公布法官的裁判理由。虽有多种意见，但从根本上看，法官之为人民服务的根本宗旨，要求法官更好地践行合法性与可接受性，那么法官在做出司法裁判之时必然有类似的考虑或理由。公布或者有限公布法官的裁判理由，有三点优势：一是有助于检验法官的裁判思维是否正确无误；二是对监督法官的司法裁判较为有利；三是有利于法官反思平衡思维的树立，为法官的思维培养提供契机。

将裁判理由的公布化为法官裁判的共识，将兼顾“合法性”与“可接受性”的思维上升为法官职业共同体之意识，为践行法治要求必然带来优势。为此，获取法官的裁判共识极为关键，亦甚为必要。法官的裁判共识，意味着在法官的群体中，对司法案件尤其是疑难的案件上获得相对一致的看法。若存在法官争议较大以至于无法形成一致的情形，应付诸于法官的民主决策，例如票选方式来决定获得“多数”的“裁判”为此案件的结果。如此，便在法官群体中，至少是参与到该案审理的法官中形成相对统一的司法裁判意见。利用此种方式，可形成相互监督与互动共促的司法裁判方式。

五、结语

法官在国家的法治建设中应当承担更多的责任、给予更多的信任，我们无法设想在一个司法没有担当、司法未能充分发挥作用的国家是一个法治国家。相比于现代西方法治国家，我国也建立了较为完善的法律制度体系，在硬件方面我国已经具备了是实现法治的条件，之所有没有实现人们梦寐以求的法治，很大程度上是因为“法治思维”在我国并未得到充分重视。国家提出了“法治中国”建设的伟大课题，强调在“每一个司法案件中都让人们感受到正义”，就必须重视法官的法治思维构建，重视司法过程中的合法性与正当性思维，注重法律的规范性逻辑理性。法官在国家法治建设中的重要地位，为其发挥作用提供了充分空间，仅依赖外部的制度抑制并不足以实现法官的优质化，需要补足内在的架构路径，即提升法官的合法性与正当性意识。法官的合法性与正当性思维理念，对促进法官发展的自觉性、推动国家法治建设具有重要意义。