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论生态修复协议模式:样态、价值与迷思

2019-01-26罗施福柯佳丽

政法学刊 2019年1期
关键词:法律责任主体责任

罗施福 , 柯佳丽

(1.集美大学 法学院,福建 厦门 361021;2.厦门市同安区人民检察院,福建 厦门 361035)

2017年3月31日,福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅和福建省司法厅联合制定《关于在办理破坏环境资源刑事犯罪案件中健全和完善生态修复机制的指导意见》(后文简称《指导意见》)。该指导意见是福建省为贯彻落实《国家生态文明试验区(福建)实施方案》的相关改革试点任务要求而制定的规范性文件。该文件“创新性”地提出刑事犯罪案件可适用生态修复之协议模式,即破坏环境资源刑事犯罪案件发生后,犯罪嫌疑人、被告人主动与受损人签订生态修复书面协议后,由司法机关对协议内容的合法性、有效性和可行性等进行审查确认,督促犯罪嫌疑人、被告人及时履行协议所确定的义务,尽快修复受损生态环境,恢复生态功能,并根据协议履行情况对其予以相应处理,以实现办案的法律效果,社会效果和生态效果的有机统一。a详见《关于在办理破坏环境资源刑事犯罪案件中健全和完善生态修复机制的指导意见》第一条规定。这一指导意见成为福建省有关司法机关运用修复协议模式进行生态损害救济与处理的规范性依据。b比如,在“中铁某公司、林某某非法占用农用地一案”中,厦门市同安区人民检察院积极组织犯罪嫌疑人中铁某公司及林某某与受害者新民镇禾山社区居民委员会及同安区农业与林业局共同签订生态修复协议书;最终同安区人民检察院根据自首、损害程度等情节对犯罪嫌疑人作出不起诉决定。 再如,在“厦门市国土资源与房产管理局同安分局不依法监督厦门市鹭隆盛工贸有限公司案”中,针对负有矿山地质环境保护职责的行政机关,在采矿权人未履行其矿山生态环境治理恢复义务的情况下,未依法责令采矿权人限期履行矿山地质环境治理恢复义务,致使社会公共利益受到侵害的情况,同安区人民检察院依法向行政机关提出检察建议。这一检察建议是行政公益诉讼的前置程序。

实践表明,这一“制度创新”具有积极的社会意义,也取得了较为明显的制度效果。然而,颇具疑问的是:这一指导文件对生态修复之协议模式的设定是否周延?生态修复之协议模式具有怎样的表现样态?这样的制度创新蕴含着怎样的制度价值?在实践操作中存在怎样的问题与迷局?如何克服这些疑问与迷局?

一、生态修复之协议模式及其样态

生态修复之协议模式,是建立在生态修复这一逻辑前提上的。因此,生态修复的设定是准确建构生态修复协议模式的基础。严格而言,生态修复可以有广义与狭义两种理解。从广义上看,生态系统是包括了自然与社会在内的复合有机整体。因此,生态修复包含社会修复与自然修复的双重修复过程。[1]在狭义上看,生态修复仅针对环境损害而采取的一种以人类活动为主导的生态治理措施,是一种以“恢复原状”为基本逻辑的法律责任形态。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕1号)第二十条规定:“原告请求恢复原状的,人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的,可以准许采用替代性修复方式。”这一规定应当是狭义上的“生态修复”。鉴于广义视角中的生态修复是一项综合性工程,是无法通过单一的法律行动来实现的。故这里的生态修复只能是狭义意义上的生态修复。

根据生态修复的设定,并参考《指导意见》以及司法实践的经验,生态修复之协议模式可以理解为:在生态损害事件中,损害的责任主体与有关监管单位或受害者及其利害关系人就生态修复的相关事项,通过协商达成书面协议,并依该协议进行生态修复及其监管的一种生态损害救济途径。责任主体主要是指因其行为,或者其法定义务,而应就其生态损害结果承担法律责任的主体。a责任主体同样可以从广义与狭义两个层面来理解。广义上的责任主体可以包括国家(政府)、自然资源开发行为人及其承继者、自然资源使用权人及其他受益者、社会公众等。狭义上的责任主体,主要是基于其行为具有可非难性而应依法承担具有否定性评价的法律责任(包括民事、行政与刑事责任)的那些主体。本文讨论仅限于狭义上的责任主体。根据“自己责任”原则,行为人因自己的“违法”行为而承担生态修复责任的,应当是常态。但,也有部分责任主体,因他人的行为而承担生态修复责任。比如,雇主对雇员的生态损害行为而承担生态修复责任。监管单位,主要是基于其行政职责或者法律授权,应对生态修复承担起监督与管理职责的单位,包括行政机关与司法机关,如环保局、海事局、质监局、规划局、国土局、人民检察院等。b如,根据我国海洋环境保护法第五条和第九十条的规定,海事局代表国家,具有原告资格,有权向破坏海洋环境的被告提起损害赔偿诉讼。根据《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及《两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》等规定,检察机关可以针对环境损害事件提起民事或者行政公益诉讼。在广义上,这里的监管单位可以涵括某些公益组织或者某些行业协会。这些公益组织或者行业协会在一定程度上可以填补行政机关与司法机关在生态损害事件中的监管职责的缺失。受害者及其利害关系人涵括范围较广。在理论上,任何的主体都可能成为这里的受害者及其利害关系人。比如,属于国家所有的海域资源遭受生态损害,则国家即成为这里的受害者;若遭受损害的某一特定森林资源属于集体所有,则该集体组织即成为这里的受害者。

区别于以生态修复的主导主体不同而进行区分的生态修复模式设定,协议修复模式主要是基于修复方案与修复践行的特殊性而形成的概念。c依生态修复的主导主体来区分,生态修复可以区分为政府主导、当事人直接修复、当事人委托修复、生态修复基金会综合管理修复等模式。在协议修复中,修复方案及其践行路径是基于有关主体通过协商而确定的,而非通过司法裁判来确定的。在这一过程中,责任主体就修复方案及其践行路径有着一定的自主性与独立性,即协议修复模式在一定程度上尊重了责任主体的修复意愿。但是,这种协议也具有一定的强制性,也即责任主体如不接受协议修复,则可能面临着更为不利的法律制裁。

根据司法程序的性质不同,协议修复模式可区分为民事诉讼之协议修复、行政诉讼之协议修复与刑事诉讼之协议修复三种样态。民事诉讼之协议修复模式是指在民事诉讼中责任主体与受害者及其利害关系人或者有关公益组织,就生态修复事项达成的修复协议。行政诉讼之协议修复模式是适用于行政诉讼,而刑事诉讼之协议修复模式则适用于刑事诉讼。区别于民事诉讼之修复协议模式,后两种情形的修复协议签署及其履行,往往有行政机关或者人民检察院的介入。

根据司法程序的阶段性不同,协议修复模式可以区分为诉前修复协议、诉中修复协议以及诉后修复协议三种样态。诉前修复协议,是指在正式提起民事诉讼或者行政诉讼或者公诉之前,而由有关主体达成的修复协议。在我国许多地区,如厦门部分法院,诉前调解是民事诉讼的前置程序或者优选程序。根据这一“流行做法”,就生态损害而引发的民事诉讼纠纷,往往较为容易达成诉前修复协议(含调解协议)。诉中修复协议是指生态修复协议在诉讼过程中,即正式起诉之后裁判之前而由有关主体达成的修复协议。诉后修复协议则主要是在裁判之后由有关主体达成的修复协议,往往发生于执行程序中。

基于如上分析,福建省高级人民法院等单位联合制定的《指导意见》对生态修复之协议模式的设定过于狭隘。从鼓励司法改革与制度创新角度出发,我们宜对生态修复之协议模式的内涵与外延进行适当扩展,并积极鼓励支持相关基层司法机关在承办相关案件中落实与践行。

二、生态修复之协议模式的制度价值

诚如学者所言,生态修复是以“绿色司法理念”为指引,承担着实现“双重正义”的使命。[2]作为生态修复的具体践行方式,协议修复模式是一种“实用主义”的民主方式,是一种生态损害与纠纷解决的制度创新,是调解机能与价值的转化与改进,蕴含着强烈的价值考量。

(一)协议修复模式是实现生态正义的一种有益路径

美国学者劳伦斯·崔伯认为,罗尔斯的平等自由原则不仅应该使人类获得最大利益,而且应当使所有生命都获得最大利益。因此,人类应该把大自然列入人类社会初期所达成的契约安排之中。[3]158-159这种契约安排,就涉及人与人、人与社会、人与自然之间的相互关系及其行动规则。这种相互关系的安排与行动规则的设定,在生态正义的视阈中,应当是合乎生态原则或者接受生态原则的指导。否则,这种的相关关系安排与行动规则设定,是不正义的。作为古老而常新的话题,生态正义意味着权利的平等、分配的合理以及机会的均等。[4]在人与自然的相关关系中,人类享有利用自然的权利,也应承担着友好利用自然与维护自然可持续性的义务,还要尊重自然的道德权利。在人与人、人与社会的相关关系上,生态正义意味着不论民族、国籍、出生、宗教信仰、文化程度、个人财富和能力水平具有多大差别,同代人之间以及当代人与后代人之间,都享有平等利用自然的机会,获得公平合理的资源分配的权利,平等地谋求生存与发展。

在某种程度上,生态正义是一种去人类中心化的后现代主义思维范式,然而,在实现生态正义的道路上,我们仍必须回归到人类行动上来。“把生态问题和社会问题分离开来——甚至贬低或者只是象征性地认可这种十分重要的关系,那么就会误解还正在发展着的生态危机的真正原因”。[5]354生态损害源于人类行为,是社会问题的一种呈现形式,所以,问题的解决也应从人类行为着手,即对这类行为科以否定性评价,并以人类行为的改进与救赎来填补或者修复被损害的生态。在修复被损害的生态中,人类可以采取多种多样的规制与救济模式。不论人类采取哪一种模式,都意味着人类中心主义理念的革变。与传统的损害救济不同的是,协议修复模式,不再将重点置于责任主体对受害者的损害状态的填补或者救济,而是将生态的修复与恢复作为中心,强调人类行动对生态修复的主观能动性,进而间接实现对受害者损害的救济。这种模式既有社会正义的逻辑,也有生态正义的关切。同时,协议修复模式也以其颇具弹性的张力,能够有效克服传统法律救济模式的刚性与硬度而内生的不足与窠臼,是实现生态正义的一种创新性探索。

(二)协议修复模式契合民主,能够有效增强责任主体生态修复的自觉性与自主性

区别于确定性裁判的强制性、绝对性与不可交易性,协议修复模式在生态损害的填补与修复方面具有合意性与可变通性特点。这也就是说,在协议修复模式下,凡是在性质上不违背法律的强制性规定以及违背公序良俗的,都准许当事人在法律预设的框架内达成合意,进而形成行为的选择与权利义务的确认。这种选择与确认,具有更多的宽容性,更容易为责任主体所接受。而这种可接受性,能够有效增强责任主体在生态修复方面的自觉性与自主性。

在微观层面上,协议修复模式是一种权益的博弈;在宏观上,协议修复模式则是一种民主格局的体现。生态利益尽管在表象形式上会体现为某些人或者某些群体的权益,但是,在本质上,生态是关系着你我他的全局性正态性权益形态。作为地球上的一份子,任何人都可以说不是生态权益的局外人。所以,协议修复模式,在很大程度上,“其意义不仅是保留了诉讼当事人自我认知、自我决策的纠纷解决方式,而且是维护了一种民主态度与价值观念”。[6]

(三)协议修复模式具有参与式教育与警示意义

法律规范是一种行为规则,用以规范人的行为,进而促使人的行为方式与样态能够符合立法者预设的“良好”秩序。若人的行为违反了立法者预设的规范与行为界限,则将被追究相应的法律责任。“一个人在法律上对一定行为负责,或者他在此承担法律责任,意思就是,如果作相反的行为,他应受制裁”。[7]73这种法律责任的追究,其本旨之一就是对行为人或责任人进行教育与警示。通过这种教育与警示,保证行为人或责任人尊重法律信仰法律。正所谓:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。[8]7

与裁判方式来实施法律“教育与警示”不同,协议修复模式是强调责任主体的参与性。在传统的裁判模式下,责任主体接受的“法律教育与警示”往往是单向与强制的。这也就是说,在裁判模式下,不论责任主体是否理解法律责任的逻辑与本质,都必须被动地、不容置疑地接受。与此相反,在协议修复模式下,责任主体可以就其不理解不明白的内容与规范提出质疑,并由有关监管机关或者司法机关进行释明。这种“不明”与“释明”、“拒绝”与“接受”的反复博弈,可以在一定程度上祛除裁判的硬度与冷漠,增进责任主体对违法性损害性的认知,以脉脉温情将法律责任的“教育与警示”机能内化于责任主体的信念与意志,进而信仰法律践行法律。

(四)协议修复模式能够丰富生态修复的践行方式

按照传统观点,人的某些行为,比如劳动量,是难以成为强制执行的对象。正是基于这样的认识,《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款对生态修复的裁判方式上规定了具有导向性的选项,即“人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时,确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用;也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。”在实践中,为了避免裁判后发生难以执行或者无法执行的状况出现,我国生态损害案件的裁判多是以金钱赔付为主,进而以该金钱来委托第三方进行生态修复。协议修复模式恰能有效地解决劳动量无法强制执行的问题。在协议修复模式下,责任主体可以基于其经济赔付能力的不足,而自愿提供有益于生态的特定“质”“量”的劳动来抵偿或者填补其所造成的生态损害。这一做法的创新性与基本逻辑源于“劳役代偿”,即改变了“一罚了之”的简单粗暴处理方式——除追究责任主体的相应法律责任外,还以协议的方式确认其提供一定时长的劳动或从事特定活动来修复受损的生态环境,并最终实现生态修复的目标。比如,在厦门市同安区人民检察院于2017年侦办的李某某等六人非法占用农用地案中,行为人基于修复协议而以自身的劳动(即按造林设计要求种植蜜柚)来进行“代偿”,初步实现了“青山绿水”的生态修复目标。

除了“劳役代偿”成为生态修复的践行方式外,在修复内容,如修复范围、程度、广度以及期限等方面,协议修复模式也有众多优点,均可作更多的扩展,甚至使得修复之后的生态,比被损害之前的生态更优。如,在中铁某公司、林某某非法占用农用地一案中,基于无法原地修复植被的特殊性,经同安区人民检察院的组织协调,最终以协议修复方式,确认异地造林修复120亩。就造林面积而言,该造林修复面积远超过遭受损害的27.9亩。

(五)协议修复模式能够有效扩展监管主体在生态修复的地位与作用

生态修复往往是一项长期性活动。这也就是说,被损害的生态通常无法通过短期的特定行为就能达到修复的目标。为了更好地实现生态修复的效果,我们就必须有更多的监管主体或者执法主体介入到特定的生态修复活动来。然而,在传统意义上,裁判是诉讼的结果,而诉讼程序意味着只能是由诉讼当事人参与的司法活动。作为公共利益代表的行政监管主体与执法主体,如环保局、公安机关等,如何以合法合理而妥适的方式介入到特定的生态修复活动中,在法律上面临着迷局。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》以及《两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定了民政局、人民检察院以及某些环境公益组织在生态损害纠纷中的诉讼地位与角色问题,但是,仍然未解决其他行政监管主体或执法主体在生态修复中的角色与定位问题。在这一定程度上,行政监管机关或者执法主体在生态修复中的角色缺位,导致生态裁判结果的“软弱无力”,“严重阻碍了生态修复性司法的实践”。[2]协议修复模式恰能够有效了解决这种迷局。在生态损害事件中,由特定的司法机关,如人民检察院或者人民法院为主导,积极组织协调有关行政主管机关或执法主体,并以协议的方式确认其在生态修复实践中的职责与权限,并最终有效解决生态修复的进一步监管与执法等问题。

三、生态修复之协议模式的实践迷局

“生态文明给法学带来的是革命,尽管这场革命才刚刚开始”。[9]生态修复之协议模式尽管蕴含着强烈的法理正当性与价值逻辑,是一种有益的创新性实践,但是,这种实践仍然面临着众多的迷局。具体而言,生态协议修复模式所面临的迷局至少表现在以下几个方面:

(一)生态修复协议的适用条件迷局

诚然,生态修复协议模式有其独特的法理逻辑与社会价值,但是,这一协议模式是否可普适于任何法律程序?如果说在民事诉讼程序中,协议修复模式的适用是民事调解的更新与创造,那么,在行政诉讼或者刑事诉讼中,是否具有适用协议修复模式的必然性与正当性呢?尤其是在责任人应当依法被惩处有期徒刑以上刑罚的情况下,是否仍有生态修复协议模式的适用空间?若排除责任主体本人“劳役代偿”外,与责任主体具有利害关系或亲属关系的主体,是否可以成为生态修复协议的践行者与推进者?至少,在民事领域,代为履行,似乎并不被禁止。

在刑事理论中,无罪推定似乎是共识。无罪推定的基本内涵是:任何人未经审判,不得推定其有罪。类似的逻辑,若适用到生态修复协议模式中,则会出现这样的疑问:未经司法裁判,生态损害的责任主体如何证成?损害程度如何确认?从当前生态修复模式的一些实践经验来看,至少在厦门市同安区人民法院推进的一些案例中,都是未经人民法院的审查与裁判的。这一问题的进一步衍生就是,协议修复模式,在诉讼程序的哪一阶段启动或者推进,具有正当性?最容易受到质疑的就是:诉前的生态修复协议的达成与推进。

(二)协商主体迷局:谁与谁的协商?谁主导协商?

协议修复模式中,协议的达成是最核心也是最重要的内容。然而,颇有疑问的问题是:在协议的达成过程中,由哪些主体来进行协商?显然,责任主体是生态修复的责任方与实施方,而受害主体是遭受损害的一方。故这两类主体作为修复协议的协商方,具有正当性,也符合损害补偿的基本原理。然而,除了这两类主体之外,其他主体,比如行政监管机关以及执法机关,以及人民法院、人民检察院,能否以及以怎样的程度与方式来参与修复协议的协商与签署过程?不论是现行法律法规,抑或一些地方的实践经验,都没有成熟的范式。如果纯粹由责任主体与受害主体来协商,那么,生态修复所蕴含的公共利益,又该如何保障呢?如何防止责任主体与受害主体之间的“恶意串通”呢?

(三)协议的内容迷局:如何确定?

修复协议的内容,是生态修复过程中,各方权利义务的“法律”确认,也是生态修复履行状况以及生态修复效果的监管依据。与前一个问题相关联的是:协议的内容应如何确认?完全由相关主体协商决定,还是有许多的强行性条款内容设定?诚然,完全由相关主体协议决定的方案,并不可取。这将可能使得生态修复的公益性无法体现,也可能使得协议修复模式流于形式。所以,进一步的问题是:我们的法律应确定哪些强制性条款内容?这些强行性条款内容之所以必要的正当性依据在哪?

(四)法律责任“异化”之迷局

我国法律所建构的法律责任体系,包括民事责任、行政责任及刑事责任,是基于行为人违法或者违反诚信原则或者破坏公序良俗等行为的一种制裁,是一种具有强烈价值色彩的否定性评价。相关法律责任追究的基本原则之一就是:“行”“责”相当。也就是,法律责任的追究,应当与行为人行为的违法性或者损害性相当,以体现公平公正这一朴素信仰与普世逻辑。

如果“行”“责”不相当不对等,则相关法律责任的追究机制,将可能引发重大的法律信仰危机,或者说损害法律的权威。从当前司法实践来看,责任主体同意达成修复协议的重大动因之一就是能够以这一协议的签署及其履行而减免其可能承担的法律责任;而相关机关在积极推进协议修复模式的过程中,也往往是以相关法律责任的减免来作为重要的“激励”筹码。这也可以从前述相关事例中得到证实。这种现象,很容易给人的印象就是:“法律责任被交易或者异化”,责任主体可以以一纸“协议”而减免其应承担的法律责任。如果对于这种指责与质疑缺少充分的法理依据与正当性,那么,协议修复模式的推进,将可能损害人们对法律的信仰。所以,在推进协议修复模式过程中,我们应如何去厘清与释明“法律责任被交易”的指责,或者“法律责任被异化”的质疑呢?

(五)生态修复协议的“违约”,将引致怎样的后果?

就生态修复协议来说,协议如何达成是一个重要的问题面向,但是,协议如何践行与履约,则又是一个更为重要的问题面向。根据福建省高级人民法院等部门的指导性意见,如果责任主体达成了生态修复协议,那么,其相应的法律责任可以在一定程度上获得减免。但是,问题在于:如果责任主体因达成了生态修复协议,因此被减免了部分的法律责任(如刑事责任之有期徒刑之“实刑”改为缓刑),那么,若责任人拒不履行或者不完全履行,是否可以恢复“原本设定”的法律责任?抑或仅仅是依据协议约定的内容来进行责任主体“违约行为”的制裁?相关的法律程序应如何适用?是恢复原适用的程序,还是转化为民事诉讼程序?

(六)如何保障生态修复的持续性与长效性?

生态修复,绝对不是一朝一夕能够实现的。从当前实践的主要做法来看,协议修复模式侧重于修复协议的签署及协议内容的早期履行。这也就是说,在短期内(如协议达成的半年内),许多监管机构或者执法机关基本都能够保证持续性的监管与复核,以确认修复协议是否有得到落实与践行。然而,短期的监管与复核,仅能表明短期内的修复状态与效果,并不能证明生态修复的持续性得到坚持,长效性得到保障。客观而言,多年后的修复工作以及修复效果的评介,才是生态修复最应当重点考察与监管的内容。因各地的实践均处于摸索中,故对于多年后的修复工作以及修复效果如何进行监管与复核,值得关注。

四、生态修复之协议模式的迷局纾解

美国大法官霍姆斯曾言:法律的生命在于经验而非逻辑。这句话强调法律实践的重要意义。若将这句话借用在生态修复协议模式的“尝试”中,或许,我们可以这样得出这样的观点:尽管在法律逻辑上,生态修复协议模式在当下仍存在着许多的逻辑局限与适用迷局,但是,这不应影响我们对生态修复协议模式的推进与践行。现在重要的问题在于:我们应如何在实践中进一步纾解生态协议修复模式的这些问题与迷局?笔者以为,针对前述迷局,我们或许可以从以下两个层面着手:

(一)宏观层面

在宏观层面上,克服上述局限性的最重要方案就是:要制定具有普适性的法律法规或司法解释。相关规定应重点规范生态修复协议的启动与适用条件、生态修复协议的协议主体、生态修复协议的内容(含强行性条款)、生态修复协议违反的法律后果及其处置机制等。

在操作层面上,可以自上而下,也可以自下而上。根据霍姆斯的论断,自下而上似乎更具有正当性。也就是说,我们应鼓励自下而上来“试验”与“创新”,但应自上而下地进行“抽象”与“推进”。换言之,对于生态修复协议模式,我们仍应继续鼓励各个地方再进行探索与创新,并不断地总结与反馈。中央层面应当及时总结经验,并将各地实践比较成熟的内容或者模块,抽象成“普适性”的规定。

(二)微观层面

微观层面主要是着眼于各个单位或者各个地方的实践改进。具体而言,各个单位或者地方在推进生态修复协议模式过程中,应注意以下七个方面的规范性:

第一,对于生态修复协议的启动与适用条件方面,宜暂不做任何限定,即可以在任何性质的诉讼以及任何诉讼阶段启动与适用。暂不做限定的理由主要是:防止这种限定过早地“扼杀”司法创新的积极性与空间。对于可能引致的问题,可以通过其他方面的规范来进行处理。

第二,对于责任主体的确定可以依照现有的诉讼机制来确认。也即,对于责任的归属,若不存在争议的情形,则可直接确定责任主体;对于责任归属存在争议的情形,可以先通过侦查程序或者司法审判程序来确认。对于损害程度以及因果关系问题,若各方不存在争议,则可直接由各方共同确认;若有争议,则可以委托专业的第三方鉴定机构或者评估机构来确认。第三方鉴定机构或评估机构的选定,应注意其须具备相关资质,并由各方共同认可的合理合法的方式(包括电脑随机)来选定。

第三,对于协议主体,除了责任主体与受害主体外,应区分修复协议适用的程序性质而有所区分,但是,应充分发挥检察机关作为法律监督机关的作用。比如,对于民事诉讼程序中达成的修复协议,除了由原被告双方作为签约各方外,还应当将检察机关作为监督主体而进入协议中。检察机关在该类型协议中主要的角色定位应当是强调其具体的监督职责,而非纯粹民事上的“权利义务”。人民法院也应以司法确认机关的角色在该协议上签章。对于行政诉讼或者刑事诉讼程序中的修复协议,应在协议上体现的主体,除了责任主体与受害主体,以及检察院与人民法院外,还应当考虑行政监管主体以及执法主体纳入协议的相关主体中。比如,对于行政机关不作为而产生的生态损害问题,应在协议中进一步确认其应当作为的内容与方式等。

第四,对于协议的内容,应明确规定协议主体范围不得随便减除,但可以根据自愿原则而扩增修复协议的责任主体。对于修复期限、修复效果评价、违约责任(含保证)等内容为强行性条款,必须有约定。其中修复期限、修复效果等宜参照第三方评估机构的意见。

第五,对于修复协议的违约问题,则应区分适用程序性质。比如,如是民事诉讼中适用修复协议,则相关的“违约责任”仍限定在“民事责任”范畴,但,必须比原应承担的民事责任更重,以体现“不诚信”行为的制裁与否定评价。如是行政诉讼或者刑事诉讼程序,则应适用原程序;对于涉及人身罚方面,应恢复其原设定的人身罚;但是对于其“不诚信”的“违约”行为,应在财产罚方面进行加重。

第六,对于法律责任被“交易”与“异化”的指责与质疑,宜从两个层面来解读,即民事纠纷可强调私法自治而获得法理之正当性,而对于刑事或者行政诉讼则可因“辩诉交易”理论而具有合理性。

第七,对于生态修复长效监管机制问题,我们可以考虑充分发挥检察院的法律监督职能。凡是达成的生态修复协议,不论是哪一阶段,哪一程序,都须到检察院进行备案。检察院可以设计专门的软件系统,由系统根据不同案件的不同协议内容,设定相应的监管、考评与验收提示,并由专门机构进行进一步的监督。同时,对于相关责任主体达成的生态修复协议的内容,除涉及国家秘密外,应在协议达成的10日内在全国范围内通过统一的网站进行公开,以方便相关生态公益组织以及社会大众进行监督。在当前,宜考虑由最高人民检察院作为该网站的主管与运营单位。最高人民检察院的特殊地位,能够有效促进与保证相关协议内容公开的及时、准确与权威性。

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