违规红利、制度均衡与法治社会——对法治社会建设中法治信仰问题的思考

谢志岿，孙 莹

（1.深圳市社会科学院 社会发展研究所，广东 深圳 518028；2.中山大学 法学院，广东 广州 510275）

法治信仰和法治认同是法治社会的前提。改革开放以来，我国的法治建设取得了长足进步，中国特色社会主义法治体系日益完善，全社会法治观念明显增强。尤其是近年来，随着全面依法治国、全面从严治党和反腐败工作的深入开展，社会风气有了根本好转。但是，另一方面，全社会的法治信念和法治习惯还没有完全养成，尤其是在处理公共和私人事务时，走法规之外而不是正常途径获取便利或额外利益的现象在一些地方还比较普遍，一些人甚至为了一己私利不惜损害他人利益。媒体上一度广为流传的所谓“互害社会”、“互害文化”的说法，[1]反映的即是此类社会现象的极端情形。在公共领域和私人领域，通过不合规途径谋取（额外）利益的心理动机和行为模式，严重影响公民法治信仰、法治习惯和社会法治秩序的形成，是我国法治建设面临的一个突出问题。造成上述困局的原因是多方面的，但最直接最根本的原因之一，是在我国经济社会转型过程中，一些法律制度还不完全适应由此带来的利益格局的变化，法律对正当权益的保障还不够充分，相关行为主体间确当的权益边界还没有形成，导致在一些领域，人们通过不合规的途径往往可以获得更多的利益，而规规矩矩则往往难以实现其利益，由此造成法律制度难以得到普遍的认同、信仰和遵循，法治秩序难以形成并维持。对此，党的十九大报告亦有相应表述：“各级党组织和全体党员要带头尊法学法守法用法，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法。”

习近平总书记在党的十九大报告中，进一步明确了坚持全面依法治国，坚定不移走中国特色社会主义法治道路的法治路径，为新时期我国法治建设指明了方向。本文旨在从微观机制角度概括社会上存在的“违规红利博弈”（逐利违法）现象，用这一概念解释通过不正常途径获取利益的行为模式及其与法治国家建设的关系，并从这一角度讨论中国特色社会主义法治体系建设的目标任务。社会主义法治体系的一个根本目的和内在价值，是要塑造和保障各类行为主体或相关方相对合理的权益边界，通过确当权益关系的建构与保障实现法治认同、法治习惯和制度均衡，从而夯实法治秩序的微观社会机制，破解通过不正常途径谋取额外利益的心理动机和博弈格局，在全社会建立起法治信仰和法治秩序。法治社会建成的根本标志，就是为多数人所公认的各类行为主体间确当的权益边界得到塑造、保障、信仰和遵循。

一、利益平衡：法治的微观机制和基本前提

马克思说，“人们的奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。[2]人作为一个生命体，有各种各样的需求，包括生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现的需求，每个方面的需求下面又包括若干具体的需求。[3]这些需求构成了人类的利益。对于人类行为的解释和人类社会的治理，都必须从这些利益诉求和满足中寻求答案。因此，从利益出发揭示人类社会的运作规律，成为历史唯物主义的重要基础。历史唯物主义不同意将历史的发展归因于暴力、意志、神、自我意识等因素，而是注重思想背后的利益基础。[4]因此，马克思指出，“‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”[5]利益既包括上述的内容分类，也包括主体分类，如国家利益、地域利益、团体利益、个人利益等等。这些利益关系，构成了人类社会的基本社会关系。

法律是规定各类行为主体的权利和利益边界的制度体系。法律制度所确立的权益关系，为社会提供了一套游戏规则和行为结构，规范着人类的互动行为。法治的微观基础在于对法律的认同和遵循。舍此，法治就无从谈起。利益均衡或者确当的权益边界，是一个客观现实和主观认知的互动过程，因而不是一成不变的。随着外部环境和观念的变化，合理的权益边界也会有所变化。这正是制度变迁的基本动因。在现代法治社会，对法律的认同和遵循，最根本的就是法律为各类行为主体确定了公认的权利和利益边界，如果这一边界不合理，行动者就可能不会从内心形成对法律的认同，反而可能诉诸机会主义行为以维护自身的利益，造成不合作博弈的困局。因此，现代立法的核心是确定各行为主体之间确当的权利和利益边界，使法律得到社会的认同和拥护，从而提高法律的认同性，从内心消除各行为主体不合作博弈的动机。

有效保障合理的权利和利益边界，是建构法治秩序的另一重要方面。如果好的法制确定了一个各方面认可的权益边界，但是，这些权益边界并没有得到有效保障，一些群体或个人僭越法律，侵害另外一些群体和个人的权益，并且得不到惩罚，那好的法制就会形同虚设。因此，加强执法，公正司法，惩治腐败，使违法乱纪的人得到公正的、应有的惩罚，使守法人的权益得到确当保障和实现，才能树立法制的威信，建构起法治的信仰。否则，法治就难以彰显。

二、违规红利博弈与转型期社会失序

按照党的十八届四中全会决定的表述，我国法治建设存在的问题，主要表现在立法、执法、司法和法治意识等方面，这些问题违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展。党的十九大报告在分析我国经济社会发展面临的困难和挑战时也指出，社会矛盾和问题交织叠加，全面依法治国任务依然繁重，国家治理体系和治理能力有待加强，是必须着力加以解决的问题。而从法治的微观基础角度分析，我国转型期社会存在的一些行为失矩和社会失序，主要是在经济社会生活的一些领域中，确当的权益边界还没有得到完全确立并切实保障，制度均衡还没有完全实现。

（一）转型期的利益失衡

转型期的利益失衡问题已经引起了学术界的广泛注意。叶富春认为，利益失衡是指一定社会的利益结构违反社会发展规律，违背大多数社会成员的利益愿望，不适应社会构造的要求，不利于社会稳定和社会发展的变化状态。[6]汪玉凯、黎映桃归纳了利益失衡的主要表现，体现在经济、政治、文化和民生诸领域。经济利益失衡主要表现为社会成员收入差距拉大，各种所有制成分收益水平畸高畸低等。政治利益失衡主要表现为社会成员宪法意义上的权利存在事实上的不平等，人们的参政议政愿望得不到有效满足，政治资源封闭流转而未向社会成员平等分配。文化利益失衡主要表现为社会成员不能平等分享公共娱乐设施和公共文化服务等。民生领域的失衡体现在教育、住房、医疗等方面，如教育方面，教育产业化进程使教育沦落为经济的附庸，不同地区、不同人群教育机会不均等，住房方面，高企的房价使房地产成为暴利行业之冠，也与普通人的收入严重倒挂，医疗方面，医疗费用提升过快，成为社会成员的沉重负担，医患关系紧张甚至恶化。[7]李军鹏认为，当前社会利益冲突呈现出如下特点，一是阶层利益冲突加剧；二是贫富分化加速；三是利益关系的多样化导致了社会矛盾增多，行业之间、地区之间、城乡之间、阶层之间、群体之间的利益差异加大，利益群体之间的利益协调难度加大；四是由公共权力行使不当导致的社会利益冲突增多；五是利益冲突的组织化程度上升。[8]马晓强则认为，我国现阶段存在的利益矛盾主要包括近期利益与长远利益的矛盾，不同区域之间的利益矛盾，不同所有制、不同行业之间的利益矛盾，强势群体和弱势群体之间的利益矛盾。[9]马艳、张峰则从政府和市场两个方面解释经济社会转型期的利益失衡，包括工业化进程中工农业之间的利益失衡。经济体制改革造成的利益失衡以及市场失灵导致的各种利益失衡等。[10]

上述研究从不同角度讨论了经济社会转型中利益失衡的表现，但没有从制度上分析利益失衡与社会问题的关系。当前，一些领域的社会矛盾和问题比较突出，根源在于这些领域法规制度所规定的权益存在失衡或得不到保障。比如集体土地领域相关法规规定的权益关系，仍然带有浓厚的计划经济和传统公有制色彩，不适应市场经济以来的利益格局变化，导致了如下问题：（1）政府可以低价征地、高价卖地，导致被征地拆迁者抵制和群体性事件频发；（2）农民违法用地而不用承担相应义务，导致政府和社会利益事实受损，违法建筑泛滥；（3）各地竞相用地而疏于保护耕地，导致土地资源过度使用、耕地锐减，等等。土地领域是我国计划经济时期没有实行计划管理，在市场经济时期反而实行计划管理的领域，土地领域的权益失衡，突出表现在如下两个方面。一方面，农村集体土地的所有、使用、处置、收益等财产权利不完整；另一方面，对农村集体和个人事实上违法违规使用的大量土地，国家也缺乏相应的财产义务（税费）制度，导致违法建筑和小产权房泛滥。违法用地者无成本地获取了土地利益，致使国家和全社会利益受损。因此，由于土地权益边界的双重缺失与失衡，国家、集体和个人在土地利益上实际都缺乏公认的制度化的实现途径，导致了集体土地利用上的囚徒博弈和公地悲剧，造成了城市化过程中以政府强制征地、农民违法用地为特征的土地利用和管理乱局，成为城市化过程中的一个严重问题。[11]又如医疗、教育、科研等公益性公共事业领域，职工工资标准仍然沿袭传统社会主义的工资体系（没有实行市场化的工资），而福利待遇（包括社会保障）则在进行市场化方向的改革，没有充分反映专业人员的劳动价值，客观上导致一些医院医生和学校教师，不认同当前的利益分配格局，于是背离公益目标，通过不正当的途径，获取补偿性收益，造成医疗、教育领域的一些乱象。在政治（行政）领域，由于政府与市场、社会的权利和利益边界不清，政府不适当地干预市场和社会，导致市场和社会主体各种潜在的机会主义行为。一些官员以权谋私，助长行为相对人采取不正当途径获取利益，严重扭曲正常的经济社会秩序。干部评价选拔不公平公正乃至买官卖官和逆淘汰的现象，助长官场的各种不正之风，影响了政府的服务质量和效率，也直接影响了社会风气。在经济生活领域，诚信缺失、道德滑坡，制假售假、商业欺诈、经济诈骗等违法行为泛滥，一些机构和个人为了一己之私，不惜侵害他人的利益。可以说，违规红利博弈，还存在于经济社会生活的各个方面。这种违规获取利益的行为模式，损害了他人利益，最终也会使自身利益受损，造成了社会转型期种种矛盾和问题。

（二）违规红利与社会失序

一般而言，如果权益边界清晰合理并得到有效保障，通过正常渠道，每个成员的利益可以各得其所，那么社会成员一般会选择遵循现有法律法规的规定，从而形成法治秩序。而在合理的权利和利益没有得到明确界定和充分保障的情况下，人们通过一些不正常的途径，往往可以获取比正常途径更多的利益，而通过正常途径往往不能实现其利益，致使人们习惯于借助不正常途径谋取利益，于是形成了“违法得利，守法吃亏”的博弈格局。这种博弈格局，诱使人们往往通过违规或不合规的途径获取利益，致使法制得不到遵循。违规红利博弈的例子，常见于日常的经济社会生活中。如在城市交通中，常常可见插队导致交通瘫痪的情形。事实上，如果大家都遵守交通规则，所有车辆均可在平均时间内顺利通行，而如果大家都不遵守交通规则，除了前面插队的人可能获得通过外，最后所有人可能都不能顺利通过。又如食品行业，甲违法经营获得高额利润，使乙成为受害者，而乙后来也选择违法经营，则甲也会因为购买乙的不健康食品，而成为受害者，最后全社会都难以获得安全的食品。违规获利的博弈格局如表1所示。

表1 违规获利的博弈格局

在上面的博弈格局中，大致有四种情形，双方都守规的情形，单方收益均为1，双方总收益为2；一方守规一方不守规的情形，一方收益为2，一方收益为－2，总收益为0；双方都不守规矩，单方的收益均为－2，双方总收益为－4。可见，在一方守规的情况下，如果另一方不守规且不受处罚，不守规的一方可能获得较双方均守规更为丰厚的收益。于是，双方均可能采取不守规的选择，结果是双方收益均为－2，社会总收益为－4。

上述通过违法、违规行为获取的法律和制度限制之外的利益，本文称之为“违规（法）红利”。在权利和利益边界没有得到明确界定和充分保障的情况下，各方都可能求助于不守规的方式谋取利益。违规红利博弈格局以及由此造成的社会不公平，严重影响了人们在公共选择中的动机和行为，甚至会直接导致一些严重的社会越轨行为。这种谋取违规红利的博弈心理和行为机制，深刻影响了当前的政治、经济和社会生态，是国家法治建设的一个巨大障碍，也是当前经济社会领域诸多矛盾和社会失序的根源。

改革开放以来，中国的法治建设成就有目共睹，而近年来全面依法治国、全面从严治党和反腐败工作的推进，也使政治、经济领域违规红利博弈现象得到了有效遏制。但是在一些领域，旧的制度体系形成的权利和利益格局尚未完全打破，确当的权益边界尚未完全形成，改革开放以来的制度变迁还没有充分反映和适应经济社会发展带来的权利和利益格局的深刻变化，这是转型期经济社会领域仍然存在一些问题的根源。对此，十九大报告明确提出，“必须坚持全面深化改革，必须坚持和完善中国特色社会主义制度，不断推进国家治理体系和治理能力现代化，坚决破除一切不合时宜的思想观念和体制机制弊端，突破利益固化的藩篱，吸收人类文明有益成果，构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，充分发挥我国社会主义制度优越性。”系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，必然是各方合理权益得到适当体现和平衡的制度体系。

三、实现利益与制度的均衡：当前法治建设的重大任务

按照制度主义的解释，制度均衡是指这样一种状态——在给定的一般条件下，现存制度安排的任何改变都不能给经济中任何个人或任何团体带来额外的收入。这样，现存的制度结构就处于一种均衡状态，即制度均衡。制度均衡表明，制度变迁的供给完全适应制度变迁的需求。但是，现实社会中，制度均衡是暂时的，许多外部事件能导致新的外部利润的形成。影响外部利润的主要因素包括规模经济、外部性、风险和交易费用等。当这些外部因素所引起的潜在收入的增加不能内部化时，一种新制度的创新则成为可能。也就是说，制度变迁的根源在于预期收益的变化，“如果预期的净收益超过预期的成本，一项制度安排就会被创新，只有当这一条件得到满足时，我们才可望发现在一个社会内改变现有制度的产权结构的企图”。[12]

改革开放和经济社会转型极大地改变了社会各方的利益结构和利益预期，如果制度变迁不能适应这些利益预期的变化，则会导致利益乃至制度失衡。利益和制度失衡，则可能导致各类主体以新的利益为目标的机会主义行为，并进而加剧经济社会的失序。因此，社会主义法治体系建设的重要任务和目标是塑造并保障确当的权利和利益边界。适应改革开放以来利益结构及利益预期的深刻变化，国家必须适时构建和切实保障各方面公认的确当的权利和利益边界，从而从利益平衡走向制度均衡，增强人们对法治的尊重，在根本上构建起法治秩序。因此，因应经济社会变化，实现与平衡各方面合理利益的制度建构能力，是国家治理能力现代化的重要内容。

习近平总书记在十九大报告中将治理现代化作为基本实现社会主义现代化的重要组成部分，明确了治理现代化的目标，即从二〇二〇年到二〇三五年，人民平等参与、平等发展权利得到充分保障，法治国家、法治政府、法治社会基本建成，各方面制度更加完善，国家治理体系和治理能力现代化基本实现。报告对深化依法治国实践做出了具体部署，提出必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。可见，法治建设是包括科学立法、严格执法、公正司法、全民守法在内的全方位的法治实践。

（一）进一步构建和形成合理的权益格局

当前一些法律制度所规定的利益秩序仍然保留了一些传统社会主义计划经济的成分，不适应社会主义市场经济发展引起的利益格局的深刻变化，因此，构建和形成合理的权益结构，就成为法治体系建设的基础环节。以土地管理为例。针对土地领域利益失衡所造成的问题，应该建立起国家、集体和个人合理的利益边界及制度化的实现机制。在土地的权益关系中，政府的合理权益是土地的增值收益和土地用途的规划与管制等，获取收益的制度化途径是征收保有税、增值税等各种税费，政府权益的边界是不得随意征收集体所有的土地（公共利益除外）。集体土地所有者的权益是完整的财产权利束所规定的所有、使用、收益（土地的市场价值）和处置权等，其义务则是土地的用途管制和相关税费（按照一些国家和地区的惯例，其中土地增值一般实行累进税率，增值超过200%的部分，税率可达60%）。通过构建上述公认的权利和利益边界，使各方的权益均得到制度化地实现，从而终结当前政府低价征收土地获取土地收益，农民违法用地获取土地增值所造成的土地管理困局，建立起土地利用和城市发展的法治秩序。如果没有建构起公认合理的权益边界，法治秩序就缺乏必要的认同基础。其他领域均是如此，国家必须深入分析研究经济社会转型过程中各个领域发生的利益结构的变化，并适时地予以调整，从而在各个领域构建起合理的权益格局和秩序。

（二）切实保障合理的权利和利益边界

确当的权益边界为公共秩序提供了基本前提，但如果这些权益边界得不到保障，法律就难以得到人们发自内心的认同和遵循，法治也无从谈起。因此，中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系等内容，其主旨就是实现和保障法律体系所确定的各法律主体的权益边界。在合理的权益边界基本确定的情况下，维持这一边界的关键，就是惩戒对这一边界的侵害，以遏止一些人试图通过不正常途径获取违规红利的动机和行为。其一，必须厘清政府职能，防止公权力不当使用对市场和社会主体的侵害。其二，必须严厉惩治腐败。政府腐败行为直接违反法律谋取私利，扭曲社会行为，制造社会不公，是对法治秩序最具破坏力的源头性因素，建设法治国家，必须严惩腐败。其三，必须公正司法，加大对各类违法行为的惩戒，改变守规吃亏、违规得利的博弈格局，引导全社会自觉地遵循法治。通过严格公正的司法，维护全社会公认的权益边界。

（三）塑造全社会的法治认同和法治信仰

建设法治国家离不开全社会的法治认同和法治意识的养成。法治思维和法治意识的养成，最根本的当然在于法治的实践（立法、执法和司法），但法治的宣传和教育也具有重要作用。因为法治是一个复杂的社会实践过程，合理的权利和利益边界的形成，既是一个法律制定与实施的过程，也是一个认识和妥协的过程。况且，法律的实质正义也不是绝对的，一般情况下，只要法律在精神上基本符合实质正义，即应该得到遵循。正如罗尔斯指出：“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由。当社会基本结构由现状判断是相当正义时，只要不正义的法律不超出某种界限，我们就要承认它们具有约束性。”[13]对此，全社会需要有正确的认知，需要遵循法治的精神，否则，将难以达成共识，公认的法律制度也难以形成。因此，建设法治社会，需要在全社会普及相关的知识，提升政府、组织和个体的权利意识、法治观念和公民参与意识，自觉地参与塑造和维护全社会的合理权益，形成崇尚正义和秩序的法治文化。

四、转型期国家法治建设内在逻辑的讨论

当前，关于我国法治建设的重点，有三种倾向，第一种是司法中心主义，主张法治建设的中心是司法。20世纪90年代以来，一些法律学者基于法律程序尤其是诉讼和审判程序与过程的公正合理对中国法治建设的重要性，主张将法学研究的重心从实体合法性向程序合法性转移。在司法中心论者看来，法学研究的重点是“依据法律的思考”，而不是“关于法律的思考”，[14]立法者并非万能，司法权的行使才是法律的实现过程。[15]新程序主义论对程序的强调影响了20世纪90年代以降的中国法律秩序的建构，民事、刑事、行政等诉讼规则的修正就是其果实，其对程序话语的强调弥补了中国传统法律文化的不足，有其重要意义与价值。第二种倾向是执法中心主义。认为在国家法律体系日益完善的情况下，法律的生命力和关键在于法律实施（执法）。在执法中心主义看来，我国虽然制定了大量的法律和法规，取得了很大进展，但在执法方面却改进甚微，法律在社会生活中的权威并未真正树立起来，“人治”现象在我国仍然严重存在。[16]我国社会秩序混乱和公共治理失效，背后无不暗含着行政执法的缺位，公共秩序失范的根源是执法不严。[17]第三种倾向是立法中心主义。改革开放以来，我国整体上采取的是一条“立法中心主义”路径，立法构成了法治建设的首要和核心环节，通过经济、行政、社会各领域的立法，最终形成了“中国特色社会主义法律体系”。[17]

司法中心主义遵循英美法系的传统，将司法作为法治的核心，以为在现有的法律框架下，提高司法的程序合法性就可以实现法治，而执法中心主义认为目前只要加强执法就可以实现法治，这两种倾向都值得商榷。如前所述，当前法治建设的一大困局是违规红利博弈，违规红利博弈与执法有关，也与一些领域权益安排不合理有关。在这种情况下，单纯的司法和执法并不一定能够建构起全社会的法治习惯。在法规不够完善、权益边界还不够合理的情形下，片面强调司法或者执法，可能都有失偏颇。当然，另一方面，立法的目的在于实施，只强调立法，不加强司法和执法，也达不到法治。因此，转型期法治建设的路径应该是完善法制与加强司法和执法并重。

在国家经济社会转型的过程中，外部利益变化是一个常态，在因应外部利益变化形构新的制度均衡的过程中，势必涉及现有法制实施过程中的形式正义与构建新的法律制度所追求的实质正义的关系问题。实质正义与形式正义分别包括三种对应的形态，即社会正义与制度正义、具体正义与抽象正义、实体正义与抽象正义。总体而言，形式正义必须服从实质正义，只有某些表现为具体正义和实体正义的实质正义可以被舍弃或牺牲。[18]因此，建设法治国家，在坚持形式正义的同时，必须因应外部利益的变化，适时通过制度变革构建新的确当的权益边界，通过夯实实质正义为形式正义奠定基础，尽量实现二者的动态统一与平衡。这是由转型期国家法治建设的现状和内在要求决定的。达致实质正义的立法，需要民主立法、科学立法，通过建立多元化立法起草机制、人大代表议案转化推动机制、法规实施与立法完善互动机制、立法参谋班子职业化机制、完善立法审议及辩论等方式强化人大在立法过程中的主导功能，防止部门立法和关门立法，加强利益表达和利益综合，提升立法的参与性和科学性。在此基础上，形成较为合理的权益边界。

法治是良法之治。[19]良法是形式正义与实质正义的合体。在当下的中国，单纯地强调司法、执法或立法中心主义，都不符合法制建设的内在要求。要从形式正义和实质正义两个层面理解法律，不仅把法律理解为“向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤”，更要认识到法律“是经历了民主的正当过程的结构性选择的结果”。[20]学者不仅要关注如何依据法律解决纠纷的“下游研究”，还要注重法律产生过程的“上游研究”。[21]达到立法、执法、司法、守法的相互协调促进，而这正是党的十九大所明确的关于法治建设的重大任务。