自动驾驶汽车致损的规范进路：守成与创新

田 野 胡 笛

一、问题的提出

随着大数据与信息技术的发展，以自动驾驶为代表的人工智能正谱写着改变人类生活方式的序曲。相较于传统汽车，自动驾驶技术在提高出行舒适度、疏缓交通拥堵、构建智慧城市等方面具有显著优势，〔1〕[美]胡迪·利普森、梅尔芭·库曼：《无人驾驶：智能汽车与未来之路》，林露菌、金阳译，上海文汇出版社2017年版，第2页。因而具有巨大的商业潜力和广泛的应用空间，必将成为整个交通产业升级换代的内驱力。但利之所在，亦弊之所存。近年来自动驾驶事故的报道层出不穷，谷歌自动驾驶汽车因变道与迎面而来的公交车相撞、优步自动驾驶汽车因超速行驶致行人死亡、特斯拉自动驾驶汽车因未采取制动和避让措施与垃圾清扫车碰撞致车主丧生……人类将驾驶控制的主动权让渡给算法和程序，虽然解放了四肢，但自动驾驶系统的缺陷从某种程度上替代了驾驶人的过错，成为交通事故发生的新诱因，制约了自动驾驶汽车的市场化进程。事故的频发将自动驾驶汽车推上了舆论的风口浪尖，也对既有的侵权法规则提出了挑战。

为应对技术革新所带来的潜在风险，德国、英国、美国等国已经开始探索新的侵权责任框架，率先制定或修订了与人工智能相关的法律。〔2〕德国于2017年5月通过了新修订的《德国道路交通法》，其中对自动驾驶汽车的侵权责任进行了较为详细的规定；英国于2017年2月颁布了《汽车技术与航空法案》，将机动车强制责任保险扩展至自动驾驶汽车；美国于2017年9月通过了《自动驾驶法案》，主要集中在自动驾驶汽车的行政监管方面。我国也在积极推动自动驾驶领域的立法和修法工作，以消除智能汽车在运行管理中面临的法律障碍。但需要明确的是，人类社会目前仍处于弱人工智能时代，就交通领域的应用而言，自动驾驶准确说是介于“自动化”向“智能化”发展的过渡阶段，短期内尚无法实现完全意义上的无人驾驶。同时，鉴于我国立法渐进性和保守性的特点，重构一套人工智能法律体系的时机目前尚不成熟。当下更加务实的思考是如何在现有的侵权法规则体系下充分利用我国的制度资源，解决自动驾驶侵权的责任划分、归责原则、责任承担方式等一系列问题。借着民法典编纂这一契机，应在鼓励科技创新与保障受害人权利之间找到契合点。通过既有规则的适用和微调，内化并消弭自动驾驶汽车发展过程中溢出的负外部性风险，实现规则与技术、守护与创新、事实与价值之间的动态平衡。〔3〕郑戈：《人工智能与法律的未来》，载《探索与争鸣》2017年第10期。

二、预设前提之判断

在探讨自动驾驶汽车致损责任之前，首先需要解决两个重要的前提性问题：一是自动驾驶汽车上路的合法性，二是其是否具有独立的法律主体资格。倘若自动驾驶汽车不被允许上路，则之后所有的法律责任分析都将成为无源之水、无本之木。倘若自动驾驶汽车具有独立的法律主体资格，那么其所适用的将是和自然人或法人相关的规则体系，是和有体物完全不同的另一套制度架构。

（一）自动驾驶汽车上路的合法性

根据《道路交通安全法》规定，机动车需要在交通管理部门登记后方可上路行驶。申请登记时，该机动车应当接受安全性能检验，符合国家安全技术标准的才准予登记。目前在我国，自动驾驶汽车上路的合法性还有待解决。尽管有关自动驾驶的技术和行业标准已初具雏形，但有关其交通事故认定的法律法规仍存在严重缺位。2017年，百度首席执行官李彦宏就因乘坐无人驾驶汽车在五环行驶被北京交警开了罚单，但处罚理由是汽车行驶过程中出现压实线情况属交通违规行为，实则回避了自动驾驶汽车上路的合法性问题。

道路测试是自动驾驶汽车得以最终大规模生产并进入商业化运营的前置环节。自动驾驶汽车投入市场之前必须先后经过封闭路段和限定开放测试路段测试，最后才可能在开放路段自由行驶。为解决道路测试的合法性问题，2017年底至2018年上半年，北京、上海、重庆等地先后制定并颁布了自动驾驶车辆路测细则及试行办法。2018年4月，公安部、交通部、工信部联合发布了《智能网联汽车道路测试管理规范（试行）》。此后，北京、上海、江苏等地发放了自动驾驶车辆的路测牌号，并划定特定区域作为开放测试道路。可见，自动驾驶汽车路测的合法性正逐步得到认可。

路测合法与正式上路合法是两回事，不过从发展的角度看，有理由相信未来随着自动驾驶技术日渐成熟，其上路的合法性亦会得到确认。笔者认为在当下讨论这一问题并不为时过早，而是为了预防未来风险所做的必要的前瞻性思考。目前，关于自动驾驶汽车的法律规则仍处于生成阶段，多数国家已出台的法案更多涉及的是自动驾驶汽车的生产和监管问题，而关于自动驾驶汽车交通事故责任问题的立法仍在探索之中。

（二）自动驾驶汽车独立法律人格之批判

伴随着人工智能的演进，开始有学者建议赋予自动驾驶汽车以法律人格，目的是为解决生产者和所有者不可归责情形下的责任承担问题。〔4〕Chris Holder et al, Robotics and Law: Key Legal and Regulatory Implications of the Robotics Age (part II of II) , Computer Law & Security Review (2016) , p.387.事实上，这一学说在某些国家的立法中早已初现端倪：2016年2月，美国国家公路安全交通管理局赋予谷歌无人驾驶汽车以“司机”资格，这在某种程度上变相承认了人工智能产品的虚拟法律主体地位；〔5〕Kyle Field, Google Self-Driving Cars Now Considered Drivers by NHTSA, Clean Technica, 2016-02-16.2017年1月，欧盟议会也通过决议赋予自动化机器人以“电子人”（Electronic Persons）的法律地位，并承认其基于法律主体资格而享有的“特定权利与义务”。〔6〕Michael Nunez, Robots in Europe Could Become "Electronic Persons", Gizmodo, 2016-06-21.面对人工智能带来的挑战，其致人损害责任主体不明时，创设一种新的民事主体（或准民事主体）成为时髦的观点——无论是在学界还是在立法与政策制定领域。人工智能主体论不可谓不是一种大胆的创新思维，然而必须审慎对待的是主体创制对传统法律主体资格认定体系的冲击。

笔者对于人工智能主体论持否定立场。首先，从物理形态来看，自动驾驶汽车在法律上的定位是作为机器的“物”，是无生命的客体。生理意义上的人因独特的基因排序而具有独一无二的识别性，机器的无差别性和可复制性则与此有着显著区别。其次，从自主意识来看，人工智能的自主学习能力并非原生，仍须依赖数据训练和算法模拟构建自身的决策逻辑。〔7〕袁曾：《人工智能有限法律人格审视》，载《东方法学》2017年第5期。科学家们将最丰富的经验和最熟练的驾驶技能通过大数据算法植入其中，虽有效弥补了人类在操作精准性、抗疲劳性和反应力等方面的生理短板，但却终究无法捕捉和穷尽人类的全部认知。〔8〕张力、李倩：《高度自动驾驶汽车交通侵权责任构造分析》，载《浙江社会科学》2018年第8期。自动驾驶技术虽具备高度智性，但缺少人的灵性和思辨力。〔9〕吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。最后，智能机器不具有独立财产和行为支配力。自动驾驶汽车没有独立财产，即使其账户中被分配了责任基金，也只是人的资产的剥离与特定化。而且自动驾驶汽车也不会基于理性在受到惩罚和制裁后，进一步调整和规制自身行为。部分学者试图通过和法人进行类比以论证智能机器具备法律拟制的电子人格，但却忽略了即使是法人也要借助自然人来响应法律的要求并接受法律规范的调整和制约。〔10〕冯珏：《自动驾驶汽车致损的民事侵权责任》，载《中国法学》2018年第6期。

总之，目前阶段若赋予自动驾驶汽车以法律人格必将是对传统法律制度的颠覆性变革，其带来的蝴蝶效应尚不可知。但是未来当人类社会进入高级人工智能时代，当人工智能能够进行深度学习而具有独立决策能力，可以改变甚至完全摆脱自然人的初始算法设定而自行排列组合成新的算法时，〔11〕[美]约翰·弗兰克·韦弗：《机器人是人吗？》，刘海安、徐铁英、向秦译，上海人民出版社2018年版，第2页。是否需要改变这一否定立场而赋予其主体资格，则需要时间去解答，需要更加充分的说理去论证其中的逻辑自洽性。至少在可预见的中短期内，在民法上认可人工智能的法律主体地位，既难以实现也无必要。〔12〕殷秋实：《智能汽车的侵权法问题与应对》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5期。

三、从游离到入轨：自动驾驶汽车侵权归责的可能路径

在传统的驾驶条件下，汽车作为人操作下的机器，无论内部机械构造多么复杂，终归是为人类所用的工具。这意味着当发生交通事故造成人身伤亡或财产损害时，要么以产品存在缺陷为由追究生产者的产品质量责任，〔13〕张新宝、任鸿雁：《我国产品责任制度：守成与创新》，载《北方法学》2012年第3期。要么以未尽合理注意义务追究驾驶者的过错侵权责任。〔14〕刘家安：《机动车交通事故责任的归责原则及责任归属》，载《政治与法律》2010年第5期。但是，自动驾驶技术将人与操作系统的驾驶任务进行了重新分配。〔15〕Andy Christensen et al, Key Considerations in the Development of Driving Automation Systems, 24th International Technical Conference on the Enhanced Safety of Vehicles (ESV) , 2015-06-17.在自动驾驶情形下，汽车的行径模式不再受驾驶者直接支配，而是由前期被嵌入的编程信息控制，其在不同环境下的决策甚至不是制造者所能事先把控或预料的。〔16〕司晓、曹建峰：《论人工智能的民事责任：以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期。于是便引发了以自动驾驶汽车为代表的人工智能领域的新侵权现象。通常来说，一种“新侵权现象”的出现会触发其与现有侵权模式的匹配性审查，而非法律直接创设新的特殊侵权类型。目前，自动驾驶技术处于快速发展时期，但其事故侵权认定及规则适用却游走在法律的边缘模糊地带。如何将这种“新侵权行为”纳入既有法律轨道，如何填补因责任主体、责任形式不明导致的法律漏洞，是当下侵权法亟待解决的问题。应当看到，自动驾驶汽车致害侵权虽然具有特殊性，但并非完全逃逸于侵权责任法之外。现行法虽未有条文直接使用自动驾驶汽车侵权的术语，但通过法解释的方法仍有适用的空间。鉴于法的安定性考量，相比于另起炉灶创立新法，目前更切实的方案是对现行法的相关条款进行扩大解释，将自动驾驶汽车侵权纳入既有法之中，找到一条最为近似和妥当的归责路径。

（一）机动车交通事故责任之检视

传统驾驶抑或自动驾驶，并不影响交通事故中责任的分配，其主要冲击的是侵权责任构成要件的稳定性。机动车交通事故责任看起来是现行法下解决自动驾驶汽车致害最为接近的侵权救济模式，然而现实是在套用该模式的过程中存在诸多障碍，尤其是在责任主体的选择和过错的界定上。

1.责任主体的选择

随着汽车自动化程度的不断提高，驾驶者逐渐向自动驾驶系统移交汽车的驾驶权，这是一个权利部分到全部的让渡过程，分别对应高度自动驾驶和完全自动驾驶两种形态。〔17〕国际汽车工程师学会（SAE）于 2014 年发布了自动驾驶六级分类体系。在自动驾驶汽车侵权问题上，L0—L2级（无自动化、驾驶支援、部分自动化）依据现有规则即可解决，并无太大争议；L3—L5级（有条件自动化、高度自动化、完全自动化）将是未来研发和应用的重点，侵权问题最为尖锐，亦是本文探讨的重点。

在高度自动层级下，自动驾驶尚不足以完全免除人类驾驶者的监管义务，如有必要，人类仍有义务对其进行接管，因此不能简单地认为此时人类只是单纯的乘客身份而不再具有驾驶者身份。美国佛罗里达州、加利福尼亚州等明确将开启自动驾驶模式的人等同为驾驶者，〔18〕John Frank Weaver, Robots Are People Too: How Siri, Google Car, and Artif i cial Intelligence Will Force Us To Change Our Laws, Praeger (2014) , p.57.就像船长对船只以及船上所有人员负有终极责任（Ultimate Responsibility）一样。〔19〕Jeffrey K. Gurney, Driving Into the Unknown: Examining the Crossroads of Criminal Law and Autonomous Vehicles, Social Science Electronic Publishing 5 (2015) ,p.414.此时，人类驾驶者与系统形成了一种共同驾驶人〔20〕虽然现在机动车多为一人驾驶，但共同驾驶的情形亦有迹可循，如典型的共同驾驶人包括驾校教练与开车学员、民航客机的飞行员、大型轮船的驾驶员等。的关系。〔21〕韩旭至：《自动驾驶事故的侵权责任构造——兼论自动驾驶的三层保险结构》，载《上海大学学报（社会科学版）》2019年第2期。虽然这种界定不完全准确，但却有助于理解责任划分问题。共同驾驶人需要共同对交通事故承担责任，但考虑到系统不具有独立的主体资格，最为合适的承担主体应当是产品的生产者。〔22〕详见后文“产品质量责任”部分的分析。因此，人类驾驶者与生产者作为共同侵权人，造成交通事故致损的，应当承担连带责任，并根据过错大小确定赔偿比例。

在完全自动层级下，系统问题成为造成损害的替代原因，足以免除侵权行为中人类驾驶员的责任，责任理应完全转嫁给生产者。〔23〕前引〔16〕，司晓、曹建峰文。此时，驾驶者不再是汽车的实际控制人，将“驾驶者”的称谓换作“使用人”则更显妥当。从系统的运行机制看，自动驾驶可分为“感知（sense）—规划（plan）—行动（act）”三个模块。在感知阶段，系统通过车载雷达、视频摄像头、激光测距仪等传感器收集关于驾驶环境的数据；在规划阶段，系统通过预先设计的算法对这些数据进行处理进而设计最佳规划路径；在行动阶段，系统执行规划指令，驱动汽车进行转向、加速、刹车等一系列操作。〔24〕Harry Surden& Mary-Anne Williams, Technological Opacity & Predictability & Self-Driving Cars,Social Science Electronic Publishing (2016) , p.141.事实上，使用人在这个过程中未曾实际控制汽车运行，若让其为此担责显示公平，而且会影响自动驾驶汽车的市场化进程和大众接受度。自动驾驶技术设计的初衷就是希望使用人享受到更加安全、舒适的旅途，倘若课以使用人以密切监视驾驶环境之注意义务，要求其遇突发状况时及时接管汽车，一方面会增加使用人的旅途负担，另一方面会降低消费者的购买热情，阻碍自动驾驶汽车产业的发展。

2.过错的判断

过错的认定通常以客观行为表现作为判断主观是否存在故意或过失的依据。在自动驾驶交通事故中，过错的判断主要看操作人〔25〕此处的操作人既指高度自动驾驶中的驾驶者，亦指完全自动驾驶中的使用人。为避免表述不一，下文统称为操作人。是否尽到足够的注意义务——妥善接管，而智能汽车内计算机系统的“过失”问题不属于过错判断的范畴，主要在产品设计缺陷中进行探讨。〔26〕由于前文实质否定了自动驾驶汽车的法律主体地位，此处持一致观点，认为不能将自动驾驶汽车与人等同，得出系统存在故意或过失的结论。

接管问题（Handover Problem）是驾驶人在弹性驾控模式下遇到的特殊问题。智能汽车在行驶过程中遇突发情况时，系统由自动驾驶模式切换至人工驾驶模式，并会提示操作人立即接管汽车，处理紧急事故。之所以给自动驾驶系统设定操作人接管这一选项，正是考虑到在遭遇突发事故时，人工智能无法准确判断特殊情况，此时需要具有主观能动性的人类驾驶者进行干预，以避免损害的发生。例如，美国内华达州、加利福尼亚州的法律都赋予了驾驶人接管车辆的权利。但是国外法律虽然已经开始对自动驾驶汽车的接管问题进行规制，但由于人工智能对驾驶人控制权的削减和替代，接管问题远比实际中更为复杂，操作人接管义务的正当性已经受到部分学者的质疑。

自动驾驶中遇突发事故转而由人类驾驶员接管，此时人类驾驶员更像充当了驾校中教练员的角色，具有监控路况、保障行程安全的注意义务。但是，驾校中的教练员是基于和学员的特殊法律关系——服务合同、基于特定空间——车内封闭的环境、基于特殊风险——初学者驾驶行为的潜在危险而形成了一种紧密的人身依附关系。因此，教练员的注意义务可以顺理成章地推导出来。然而，自动驾驶系统与人类驾驶员之间的关系似乎并不明确，驾驶员注意义务的来源也似乎更加难以证明。试想当事故发生时，系统向人类驾驶员发出接管警示并进行了驾驶模式切换，但实际上这个切换预留给大脑的反应时间相当短。有调查表明，连续的自动驾驶容易使操作人放松警惕，由于过于依赖自动驾驶系统作出的决策和判断，导致一旦遇到突发情况，驾驶者很难在短时间内反应过来。〔27〕赵申豪：《自动驾驶汽车侵权责任研究》，载《江西社会科学》2018年第7期。更进一步说，即使人类驾驶员接管后采取了减速、刹车等制动措施，不一定会避免损害发生，人类所做出的反应不一定比人工智能作出的判断造成的损失更小。倘若判定操作人接管不及时或操作不当，认定其存在过错，追究其交通事故责任，显失公允。

综上，在设计接管方面的规则时，需要考虑到操作人预见和避免损害结果的可能性。这在学理上称之为“被容许的风险”，〔28〕“被容许的风险”这一称谓源于刑法理论，常用于刑法的违法阻却事由领域，来否定行为人在能力缺失状态下的可谴责性。为解释自动驾驶接管中操作人的注意义务，特引入这一概念。即操作人的注意能力在一定范围内出现下降并不具有实质上或规范上的可谴责性，并不是在法律秩序层面认可对法益的侵害。〔29〕陈璇：《注意义务的规范本质与判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。换言之，在被容许的风险中，接管不当造成的损害结果并未被正当化，只是表明考虑到人的应急反应能力处于缺失状态而不再被责难，故在该状态下引起的侵权损害结果无法归责于操作人。该说法实际并未否认事故中操作人接管的过错，只是考虑到自动驾驶技术的初衷，为了不课以操作人过重的责任负担而寻求的解释出路。

（二）产品质量责任的适用空间与局限

以产品责任认定自动驾驶汽车致损事故，事实上已经得到学界的广泛认可。但是，要证明自动驾驶汽车的设计存在缺陷以及缺陷和损害后果之间的因果关系，既昂贵又困难；能否适用发展风险抗辩条款免除生产者的责任风险，其中又存在很多不确定因素。适用产品责任规则解决自动驾驶侵权纠纷看似是最近的一条道路，实则在法律解释和论证上需要克服许多障碍。

1.设计缺陷的认定

产品缺陷可类型化为制造缺陷（Manufacturing Defect）、警示不充分缺陷（Insufficient Warning）、设计缺陷（Defective Design）三种，〔30〕American Law Institute, Restatement of the Law, Torts-Products Liability, St. Paul, MN: American Law Institute Publishers(1988) ,§2.就自动驾驶技术发展的趋势而言，设计缺陷的认定是三者之中更为核心的问题，具体可能表现为设计了有漏洞的代码、使用了有瑕疵的数据、作出了不合理的驾驶决策等等。产品设计能否实现问题最小化，尽可能控制或缓和缺陷引发的不和谐关系，将是一个极具挑战性的技术难题。〔31〕Bryant Walker Smith, Automated Driving and Product Liability, Social Science Electronic Publishing(2017), p.30.我国《侵权责任法》中对“缺陷”一词并无界定，《产品质量法》第46条将“缺陷”规定为两层含义：“危及人身和财产安全的不合理危险”和“违反国家和行业标准”。在我国，由于作为新生事物的自动驾驶汽车尚未投入市场，缺少国家和行业标准，只能以“不合理的危险”对参评是否存在缺陷进行判断。而在美国，“不合理的危险”的判断经历了由“消费者合理预期”向“风险—效用”的转变。

《美国侵权法第二次重述》判断“不合理的危险”时采用的是“消费者合理预期”的表述。但“消费者合理预期”的标准过于抽象，可操作性不强，无法适用于自动驾驶汽车这类复杂的产品。在全球首例自动驾驶汽车交通事故致死事件中，优步汽车在经过一个没有信号灯的三岔路口时未减速制动，撞上了横穿马路的行人，酿成了悲剧。但是在这种情形下，换作一个合格的人类驾驶员是否能够做出准确判断并及时采取措施避免损害发生，实际很难预测。“消费者合理预期”的基点是社会整体或大部分群体对产品安全性的期待，即智能汽车的驾驶操作能力需要达到与人类驾驶员同等甚至更高的水平，否则有违自动驾驶的设计初衷。但是从设计者的角度出发，要求自动驾驶系统不仅能够遵守交通规则，还能预测各种突发事故，并能立刻执行行之有效的决策，显然以目前的技术有些强人所难。设计者的技术标准与消费者的预期标准之间出现了断层，于是便产生了学者对“消费者合理预期”判断标准的质疑。

为了回应实践中的操作难题，《美国侵权法第三次重述》转而采取了“风险-效用”标准，受害人需要提出合理的“替代性设计”（Alternative Design）。缺陷设计与替代性设计的关系可类比统计学实验中观察组和对照组的关系，在能够提出合理的替代性设计前提下，“风险-效用”的标准才有讨论的空间。〔32〕Gary T. Schwartz, Understanding Products Liability, California Law Review (1979) , p.435.就具体事故中产品缺陷的认定而言，如果在控制其他变量的前提下对算法中的某个要素或某些要素的组合进行更改，使得同等条件下可以有效避免损害发生，则可证明自动驾驶汽车的某项设计存在缺陷。当然，如果事前即可识别风险，但在销售时未尽到充分的说明和警示义务，应归为制造缺陷或警示说明缺陷的范畴。由此又会形成逻辑障碍，因为一开始就能避免的缺陷基本不会存在，即使存在也很难证明。替换某个数据或代码的操作很简单，但经过修改之后的产品安全性论证却是极为复杂的。这就需要原告一方拥有强大的专业知识证明系统中某些要素的置换能够提高产品的安全性能，显然诉讼成本大幅提高，也将技术性问题的解释责任推给了受害方。正是由于“风险-效用”标准引发的技术和经济上的困难，诸如传统驾驶汽车等产品质量问题的争端解决通常表现为“集团诉讼”的形式，以分担诉讼产生的巨额成本。〔33〕前引〔31〕，Bryant Walker Smith 文。可见，针对设计缺陷的问题，无论采用哪种标准，解释过程都存在一定漏洞，说理有待进一步完善。

2.因果关系的查明

传统的法律因果关系是将损害结果与行为人的侵权行为连接起来，目的是将结果归因于行为人。〔34〕孙晓东、曾勉：《法律因果关系研究》，知识产权出版社2010年版，第12页。反观以自动驾驶为代表的人工智能，其引发的侵权现象在法律因果关系的界定上发生了异化，冲击着传统法律行为的构成范式，陷入了法律逻辑解释的困境。〔35〕刘志强、方琨：《论人工智能行为法律因果关系认定》，载《学术界》2018年第12期。换言之，传统的法律因果关系对智能汽车的调整陷入了方向偏离、适应性弱化的局面，原因主要可以从自动驾驶技术的不可解释性和不可预测性两个角度考察。

一方面，受害人甚至是设计者有时都很难解释交通事故发生的确切原因，即使自动驾驶汽车配备专门记录驾驶数据的“黑匣子”，也无法准确了解系统在事故发生时间点的决策逻辑和决策过程。由于难以解释事故发生的原因，难以还原并查明事故发生的过程，因此无法合理追溯产品的设计缺陷。智能汽车系统决策的不透明性和不可解释性好比是个“黑箱”，〔36〕科学界普遍认为，目前智能机器的学习模型仍属于一种黑箱工作模式，对人工智能运行中发生的异常情况，人类很难对其产生的原因做出合理的解释，开发者也难以准确预测和把控智能系统运行的行为边界。阻断了行为或决策与损害后果之间的因果关系。对产品缺陷的认定，应当以可责难性评价为前提，〔37〕陶盈：《自动驾驶车辆交通事故损害赔偿责任探析》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2018年第3期。此时，让设计者承担责任显然过于苛刻，但反之又会导致受害人为获得赔偿而付出的诉讼成本和时间精力变向增长，由此陷入两难境地。

另一方面，智能系统往往具有自主学习能力，已经有证据表明高度“智能”的自主机器可以学习“打破”规则以维持其自身的生存空间。〔38〕Nick Bostrom, The Superintelligent Will: Motivation and Instrumental Rationality in Advanced Artif i cial Agents, Kluwer Academic Publishers (2012) , p.84.“后天的自我更新能力”建立在“先天的系统设计”基础之上，这就意味着一旦脱离设计阶段，进入市场流通，自动驾驶智能决策系统将不易受设计者跟踪观察和预测控制。智能汽车系统决策的不可预测性就好比在生产者和消费者、在设计阶段和使用阶段之间建立了一道“防火墙”，从时间和空间上切断了事前的设计行为与事后的交通事故之间的因果关系。

为解决因果关系证明困难的问题，有学者主张，通过重新分配证明责任缓解受害人的救济困境，即适用因果关系举证责任倒置，由设计者一方对因果关系进行举证。还有学者主张对新兴高科技致损一般采取因果关系推定，受害人只需要举证证明因产品缺陷所遭受的损害，而可以免除对因果关系的证明。〔39〕冉克平：《产品责任理论与判例研究》，北京大学出版社2014年版，第238页。但这种规则调整又会带来新问题，让自动驾驶汽车设计者一方承担消极事实的证明责任（行为和后果之间无因果关系）是否具有可操作性？一旦出现事故损害一律推定因果关系成立是否会造成设计者责任的泛化？这些都是需要进一步研究的问题。

3.发展风险抗辩的适用

在严格责任之下，《产品质量法》第41条还规定了三类免责事由，其中最容易引发体系矛盾和价值冲突的就是发展风险抗辩，即若产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在，可免除生产者的赔偿责任。自动驾驶作为前沿科技——人工智能的产物，很可能在产品投入流通后才发现缺陷的存在，发展风险抗辩看似符合第41条的情形，实则适用过程困难重重。

其一，实践中对科技水平的认识不统一，或界定为行业标准，或界定为科技领域的尖端成果。根据《产品质量法》的立法释义，“产品投入流通时的科技水平”一般应当根据全社会中最安全的现有技术来认定，而非生产者个体所掌握的科学技术。〔40〕贺琛：《我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第3期。因此，发展风险抗辩通常被称为“最高技术水平抗辩”。但是在自动驾驶技术快速更新的趋势之下，很难证明投入流通时该生产者采用的是当时全世界范围内最先进的技术。

其二，某些领域适用发展风险抗辩易引发道德风险。有学者指出，在药品、血液产品等直接关系人的生命和健康的特殊领域，应当排除适用发展风险抗辩。〔41〕范小华：《发展风险抗辩制度及其启示》，载《法律适用》2013年第5期。自动驾驶汽车交通事故引发的人身伤亡案件已经发生，目前的科技水平亦难以杜绝危险的出现。从价值形态上考虑，人的生命法益显然要高于财产法益，科技的发展应将安全放在首位，倘若被赋予发展风险抗辩，便极易引发生产者罔顾产品安全性的道德风险。

其三，从世界各国的司法实践来看，发展风险抗辩制度也常被束之高阁。在欧洲，许多国家明确表示拒绝适用；在我国，当事人基于诉讼成本和风险的考虑，很少会援引举证难度高且规则模糊的发展风险抗辩条款，使其实质上沦为沉睡条款，因此从可操作性来看，以此条款为自动驾驶技术生产者开脱的想法不切实际。

（三）其他特殊侵权模式可适用性之争鸣

关于自动驾驶汽车致损的责任，除了上述机动车道路交通事故责任说和产品责任说，还存在其他类推适用学说，如雇主替代责任模式、〔42〕前引〔8〕，张力、李倩文。高度危险责任模式、〔43〕Kyle Colonna, Autonomous Cars and Tort Liability, Journal of Law Technology & Internet (2012) ,p.125.动物侵权责任模式、〔44〕Sophia H. Duぉy & Jamie Patrick Hopkins, Sit-Stay-Drive: The Future of Autonomous Car Liability,Science&Technology Law Review (2014) , p.116.电梯侵权责任模式、〔45〕Dylan Levalley, Autonomous Vehicle Liability-Application of Common Carrier Liability, Seattle University Law Review (2013) , p.20.疫苗事故侵权责任模式〔46〕Caitlin Brock, Where We’ re Going, We Don’ t Need Drivers: The Legal Issues and Liability Implications of Automated Vehicle Technology, UMKC Law Review (2015) , p.770.等等。不同观点之间由于选择的参照规则不同，导致其在侵权责任主体、构成要件和归责原则等问题上存在分歧，妥适性有待证明。

1.雇主替代责任模式。即参照雇主责任规则，将自动驾驶汽车视为所有人雇用的司机，基于雇员行为造成的损害由雇主承担责任这一理念，推导出发生交通事故时由汽车所有人担责这一结论。但是，该学说的漏洞在于将自动驾驶汽车拟制为雇员，默认了其法律主体资格，预设了一个未经有效性论证的前提，由此得出的结论合理性备受质疑。

2.高度危险责任模式。即将自动驾驶汽车定性为侵权责任法中的“高度危险物”，所有人管理下的自动驾驶汽车和其驾驶行为不仅具有外部致损的可能性，而且受害方对此几乎无防御之道，〔47〕前引〔8〕，张力、李倩文。因此类比易燃、易爆、放射性等高度危险物，理应由汽车所有人承担无过错责任。虽然近几年不断涌现自动驾驶汽车相撞或致人伤亡的新闻事件，但是从整体角度和发展眼光来看，自动驾驶比人类驾驶发生事故的概率要低很多，〔48〕Matthew Blunt, Highway to a Headache: Is Tort - Based Automotive Insurance on a Collision Course with Autonomous Vehicles, Willamette Law Review (2017) , p.110.其危险性远不及《侵权责任法》第九章所列的高度危险情形，该学说的论证过程亦不充分。

3.动物侵权责任模式。即参照饲养动物侵权规则由所有人承担无过错责任，因为自动驾驶汽车和动物的相似之处就在于都能在无人类干预的情况下独立行动或引起损害。〔49〕郑志峰：《自动驾驶汽车的交通事故侵权责任》，载《法学》2018年第4期。但是仅从物理形态和生命特征看两者就有本质区别。再者，因饲养动物导致的侵权中能够寻到的最终责任主体是单一的，即饲养人或管理人；但自动驾驶汽车导致交通事故时，可能追究的责任主体是复杂的——设计者、制造者、销售者、使用者……制造环节的复杂性和不同主体之间法律关系的交织决定了这种新侵权类型无法适用简单的动物侵权模式。

4.电梯侵权责任模式。电梯故障导致的侵权由制造商承担责任，类比之，自动驾驶汽车也应由制造商对事故负责。这种学说认为智能汽车的行驶与电梯的运行近似，使用人对两者的运行均无法控制，只能选择路程的起讫点或者要到达的楼层。不过，电梯始终是在一个封闭的环境中来回往复垂直工作，运行轨迹相对单一，但自动驾驶汽车的运行路线是使用人预先设定的，需要应对变幻莫测的驾驶环境和各类无法预料的突发状况。同上述动物侵权责任模式，这种观点将现实问题简单化了。事实上，电梯侵权只是产品质量责任的类型化，万变不离其宗，归根到底仍应用产品质量法调整。

5.疫苗事故侵权责任模式。在探讨建立疫苗不良反应损害救济机制问题时，就有学者建议参照机动车交通事故中的做法，构建社会保险、强制保险与商业保险三层保险机制；〔50〕陈会平：《疫苗不良反应损害救济及其路径选择》，载《保险研究》2011年第6期。还有学者建议我国应采取国家直接救济模式为主，必要时亦可追究相关负责人的赔偿责任。〔51〕刘洪华：《我国疫苗伤害救济的路径选择和制度构想》，载《法学评论》2015年第1期。这种参照适用的缺陷就在于疫苗事故侵权问题本身的学术争议性就很大，以此推导另一尚无定论的问题，显然缺乏说服力，但其中引入保险责任的部分理念仍是有借鉴意义的。

上述学说对于如何将自动驾驶汽车致害侵权纳入既有法框架所做的努力皆有一定合理性，但同时也都有各自的局限性，更有效的规范路径何在仍待进一步探索。

四、因应自动驾驶技术的侵权法革新

自动驾驶技术的发展使得法律关系和侵权责任问题更加复杂化，就目前而言，对此尚可以通过现行民法的基本理念和规则去解决。〔52〕杨立新，《用现行民法规则解决人工智能法律调整问题的尝试》，载《中州学刊》2018年第7期。尽管如此，现行制度已经逐渐显现出与科技创新不相适应之弊病。随着弱人工智能向强人工智能演化，我国侵权法仍需要做因应性调整，以实现技术进步与受害人救济的利益平衡。

（一）指导原则：“宽容技术革新+严格救济规则”的理念设计

作为人工智能领域一项具有革命性的创举，自动驾驶不仅方便了人们的日常出行，也大幅降低了使用人的驾驶风险。但与此同时，设计者和制造者必须应对的环境复杂性增加了自动驾驶过程的不确定性和不可预测性，〔53〕[意]乌戈·帕加罗：《谁为机器人的行为负责》，张卉林、王黎黎译，上海人民出版社2018年版，第115页。这也导致了针对自动驾驶的侵权责任重心明显有从消费者向生产者转移的趋势。消费者处于弱势地位的传统观念在一定程度上会削弱公众对事故中受害方的责难，而将矛头转向生产者。如不解决技术革新和受害人救济之间的矛盾，必将阻碍自动驾驶汽车的市场化进程。〔54〕Jessica S. Brodsky, Autonomous Vehicle Regulation: How An Uncertain Legal Landscape May Hit the Brakes on Self-Driving Cars, Berkeley Technology Law Journal (2016) , p.864.

从汽车安全技术的发展历程来看，制造商似乎对新技术一贯采取抵触态度。以汽车安全带和安全气囊为例，两项安全技术应用初期，即使当时的研究数据表明该设计能够有效降低交通事故的风险，但多数制造商一再犹豫，使得安全带和安全气囊的普及延长了半个多世纪。〔55〕Andrew P. Garza, "Look Ma, No Hands!": Wrinkles and Wrecks in the Age of Autonomous Vehicles,New England Law Review (2012) , p.612.制造商之所以会存在顾虑，就是担心新技术不可预测的风险会让自己承受严苛的产品责任，基于利益衡量采取了保守生产的态度。从这一典型案例来看，安全带、安全气囊在减少驾驶风险的同时，却演化出另一种新的基于当时科技水平不易预测的风险——产品缺陷致损风险，这就是风险转移（Risk Transformation）。〔56〕Robert Dan Spendlove, Speed Bumps on the Road to Progress: How Product Liability Slows the Introduction of Benef i cial Technology, George Mason Law Review (2006) , p.1115.新技术虽然能带来巨大的社会效益和经济效益，但同时需要法律及时跟进从而在消费者和制造商之间寻找微妙而细致的利益平衡点。〔57〕前引〔46〕，Caitlin Brock 文。同样，自动驾驶作为一项技术突破，不能因为道路测试期间一次或几次事故就因噎废食，应当将重点放在安全维护和规则的更新上。

在自动驾驶侵权问题上，对既有规则进行调整和设计时应遵循“宽容技术革新+严格救济规则”的理念。不仅需要考虑如何设定责任分配以填补受害人的人身和财产损失，还应当关注如何避免风险负担失衡，注重未来新兴产业的发展。新技术的发展离不开合理的责任配置规则，技术革新与救济规则也并非此消彼长的关系。总之，鼓励技术创新的同时也要注重减少因救济不到位而引发的社会矛盾，法律规则的制定和修改也要考虑责任在各方主体之间的合理配置，尽量化解科技创新的宽容悖论，才能够使自动驾驶汽车在技术研发和商业化推广的道路上越走越远。

（二）基本架构：产品责任+机动车交通事故责任

虽然自动驾驶对侵权法规则构成了一定挑战，但终究离不开产品责任与交通事故责任的框架。自动驾驶汽车在发生交通事故时，一般具有交通事故责任和产品责任的双重属性：〔58〕杨立新：《自动驾驶机动车交通事故责任的规则设计》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第3期。一方面，在道路上行驶的自动驾驶汽车发生交通事故致人损害，属于道路交通事故；另一方面，自动驾驶汽车属于人工智能机器的一个分支产业，造成损害的原因与系统设计和产品制造过程密切相关，因而也属于产品质量的范畴。“产品责任+机动车交通事故责任”的归责设计需要在现行《侵权责任法》《产品质量法》《道路交通安全法》框架下进行，具体说明如下：

1.归责原则

在由《侵权责任法》和《道路交通安全法》共同构建的传统机动车交通事故责任体系中，我国确立了以过错推定原则为基础、以过错责任原则为辅的归责体系。〔59〕杨立新：《我国道路交通事故责任归责原则研究》，载《法学》2008年第10期。但由于自动驾驶侵权兼具产品责任属性，因此有必要在上述归责原则基础上引入产品质量规则中的无过错归责原则。具言之，自动驾驶汽车发生交通事故时，若是因自身设计缺陷所致，则依据产品责任适用无过错归责原则。而只有在因自动驾驶汽车使用人的过错引发的事故中，才启动机动车交通事故责任，一般适用过错推定责任；自动驾驶汽车相互之间发生交通事故造成损害，则根据《道路交通安全法》第76条第2款的规定适用过错责任。

2.责任主体

根据《侵权责任法》第41、42、43条中产品责任的规定，产品问题由生产者和销售者承担侵权责任，目前规定同样能够解决自动驾驶汽车产品责任的法律适用问题。

其一，自动驾驶汽车的制造商理当作为产品责任的主体，承担无过错责任；同时销售商有过错的，应当同制造商一同承担不真正连带责任。需要关注的是，此处的制造商需要进行扩大解释，不仅包括实际流水线上的成品生产者，还应当包括自动驾驶系统程序的开发者、智能交通网络的设计者。〔60〕Gary E. Marchant, The Coming Collision Between Autonomous Vehicles and the Liability System,Santa Clara Law Review (2012) , p.1328.因为当自动驾驶层级达到高度自动和完全自动时，人类实际已经从驾驶者的身份转变为了乘客，除非遇紧急情况需要接管汽车，否则不必时刻监视行车路况和周遭环境。在不涉及接管的情形下，无法对使用人诉诸过错侵权，因缺乏侵权必备的构成要件而导致由使用人分担民事责任的设想落空。

其二，自动驾驶汽车的使用人在“警示—接管”这一情形下，若由于过错导致交通事故发生，则应当按照《道路交通安全法》第76条之规定，承担过错推定责任。完全自动化驾驶阶段一般不存在让使用人担责的说法，因为此时“谨慎驾驶—规避事故”的责任完全转嫁给系统，即隐藏其后的制造商。使用人已成为纯粹的乘客，即使系统发出警示请求接管，使用人也有权拒绝，等待完全自动化驾驶系统自行决策并让汽车安全停靠。高度自动化驾驶阶段的情形就比较特殊。此时的使用人并未完全免除接管义务，如果因使用人的接管不及时或操作不当导致了交通事故，那么使用人应负适当责任。但是，交通事故本质上归因于自动驾驶系统的故障，使用人的接管行为是出于防止损害发生的考虑只是未达到预期效果而已，类似刑法客观违法阻却事由中的紧急避险。正如前所述，“警示—接管”情形下不应在使用人身上附加过重的注意义务，因此可以考虑免除或让其在过错范围内承担相应的补充责任。

3.举证责任

在缺陷产品的侵权诉讼中，举证责任的分担，一般遵循民事诉讼证据的基本规则——谁主张、谁举证，由消费者一方证明产品缺陷、损害结果、因果关系等侵权责任构成要件，由制造商一方证明己方存在免责事由。但是，鉴于智能系统运行的专业性和复杂性，由普通的消费者承担产品缺陷的证明责任过于繁重。自动驾驶汽车的制造商多为经济实力超群的大型企业，相较于处于弱势地位的消费者而言，明显拥有更充足的资金支持、更专业的技术团队、更优质的律师服务，证明责任应考虑向制造商一方倾斜。〔61〕前引〔10〕，冯珏文。有学者指出，先由消费者承担产品存在缺陷的初步证明责任，再由制造商证明产品不存在缺陷。〔62〕程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第501页。对此，建议引入“黑匣子”技术帮助查明事故发生的真正原因，通过更为客观的数据为产品缺陷和因果关系的证明提供渠道。

（三）配套制度：责任保险+赔偿基金

侵权法并非首次面对新技术出现而带来的冲击，但因其具有强大的张力和适应性因而具有接纳新生事物的能力，因而可以通过扩张现有规则解决自动驾驶侵权问题。目前，《侵权责任法》的弹性框架虽然基本足够调整智能汽车所致的交通事故，但却不能最大限度地填补受害人的损失，亦无法起到鼓励技术创新的效果。因此有必要在现有规则基础之上设立配套制度，其中最重要的就是责任保险制度和赔偿基金制度的建立。如果说“产品责任+机动车交通事故责任”的责任模式主要是从保护受害人角度所做的归责分析，那么“责任保险+赔偿基金”的辅助设计则是为了鼓励技术革新所做的制度构建。

1.配备生产者强制保险制度

保险是缓解先进技术的应用可能带来不可预料后果的工具，也是分担风险和责任的辅助手段。〔63〕许中缘：《论智能汽车侵权责任立法——以工具性人格为中心》，载《法学》2019年第4期。为自动驾驶汽车配备强制责任保险及其他商业保险，在聚合风险、分散损失的同时，也能通过强制性保险制度保护第三人的利益，有效弥补《侵权责任法》损害救济不足的缺陷，实现社会效益的最大化。在传统汽车领域，一般由车主购买交强险和第三者责任险，但是，在自动驾驶领域，原有的保险模式需要进行创新，建立生产者强制责任保险制度相对来说是一种更为理想的模式，即保护的重心从消费者转向生产者，保护的内容从人类的驾驶失误风险转向汽车的产品设计风险。

在自动驾驶领域，使用人的角色由驾驶者转变为了乘客，事故责任从使用人向生产者转移，生产者成为真正具有保险利益的被保险人。因此，从保险利益的角度看，理应由生产者投保，被保险人也应该相应地发生改变。

有学者存在顾虑，认为生产者会因为额外增加的投保义务而影响研发热情，反而会限制自动驾驶技术的发展，其实不然。自动驾驶汽车生产初期，生产者确实需要一次性投入一笔确定的保费，在一定程度上增加了其成本负担，但同时也会激励生产者投入更大的热情进行研发以提高自动驾驶汽车的安全性能，减少交通事故发生率，保费也会因损失的减少而逐渐降低，最终生产者需要支付的成本会越来越少。而且生产者强制责任保险的这一制度设计使得同行业的生产者可以共同分摊自动驾驶汽车侵权导致的损失，从长远利益考虑，事先支出一笔数额确定的保费与事后可能承担不确定的巨额赔偿责任相比，生产者普遍更愿意接受前者，这也是保险制度的价值所在。因此，从预期风险的角度看，虽然生产者强制责任险初期会增加生产者的成本，但从长远看确是一种控制风险的优选方案。

2.创设赔偿基金制度

相较于责任保险，赔偿基金更偏向于保障功能的发挥，可作为强制责任保险制度的有效补充，对于超出保险限制额度的损害赔偿从基金池中予以补足。赔偿基金制度的设想并非凭空产生，而是借鉴了核事故、疫苗事故等侵权损害的救济规则。〔64〕就核事故问题，美国政府于1957年通过了《安德森价格法》创造性地提出了双层次责任保险框架（A Two-Tiered Insurance Framework）；就疫苗事故问题，美国政府于1986年通过了《儿童疫苗损害国家赔偿法》，特别引入了疫苗损害赔偿基金计划。最初，企业囿于巨额的赔偿风险，对此类新技术或新产品避之不及，为了促进核能产业的繁荣、让疫苗产业步入正轨，西方政府提供财政支持设立了大规模的救济基金，以减轻制造商的潜在责任风险，这才有了今日核技术的广泛应用和疫苗的普及，亦带来了巨大的社会效益。

同样，自动驾驶作为新兴领域，起步阶段必然会受到质疑和排斥，效仿之前的经验创设赔偿基金不失为一种可供借鉴的方案。具言之，从赔偿基金的设立、募集、运行等各个环节规范自动驾驶侵权损害赔偿的方案及程序。设立阶段，以国家牵头成立赔偿基金是一种更为理想的选择，因为考虑到赔偿基金属于公众财产，其设立应当独立于其他基金相关方。募集阶段，建议建立多元的基金来源渠道，确保赔偿基金来源的稳定性。除了政府的财政补贴，可以考虑将自动驾驶汽车生产企业缴纳的部分税款作为基金使用，还可以考虑集合社会的力量，吸纳社会捐赠，以拓展基金来源。运行阶段，由于基金管理工作的烦琐性特征和赔付工作的专业化要求，一般应委托给有专业知识和经验的人进行管理、运行，包括基金赔偿对象、与生产者强制责任险的保障范围的区分都需要在实际中进行专业的评估和设定。

结 语

自动驾驶汽车产业所带来的经济效益和社会效益建立在人工智能对人类的取代之上，人类由“驾驶者”变为“乘客”。在交通事故中，正是基于这一身份的转化，引发了责任主体多元化、归责原则模糊化、构成要件复杂化等一系列法律上的挑战。但是，通过抽丝剥茧我们不难发现，对于自动驾驶汽车交通事故责任的界定，主要仍是在“产品责任+机动车交通事故责任”的弹性框架下进行，借助《侵权责任法》的张力，对相关规则予以变通并扩张解释，足以应对新出现的情况，而不涉及对既有规则的重构。但是由于《侵权责任法》主要发挥的是传统的损害填补功能，重在保护交通事故中的受害一方，导致责任重心向生产者倾斜。为避免生产者研发热情褪减而带来相关产业的迟缓发展，需要以“责任保险+赔偿基金”作为辅助制度，由国家进行宏观政策上的引导，以促进新技术的推广和应用，维持自动驾驶汽车产业的持久活力。在技术革新不断上演的今天，自动驾驶涌现出的法律与政策问题，既是对设计者和生产者的技术与伦理考验，也是对立法造诣、执法技艺和法律解释方法的时代叩问，〔65〕朱体正：《人工智能时代的法律因应》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2018年第2期。需要人类未雨绸缪，积极面对新兴产业带来的风险与挑战。法律规制与政策引导双向互动、科学与规则齐头并进，〔66〕金东寒：《秩序的重构——人工智能与人类社会》，上海大学出版社2017年版，第81页。方能为以自动驾驶为代表的人工智能筑牢安全的底线。