“行政性强制技术转让”规制的边界*——兼评《外商投资法》第22 条

□ 范晓宇

内容提要 “强制技术转让”被视为一种外商投资规制的履行要求，与投资自由相冲突。国际社会尚未对投资关系中的技术投资规则达成共识， 美国主张禁止技术转让履行要求以维护其技术垄断利益。 我国《外商投资法》禁止“行政性强制技术转让”是适应我国实行高水平贸易和投资自由化便利化政策的内在要求。 《外商投资法》后续配套规则的落实，应当对“行政性强制技术转让”利用反面定义方法进行进一步界定，明确其具体含义、法律后果和救济程序。同时，厘清外商投资法律体系的内部和外部关系，体系化技术转让合同的规范，消除规范之间的体系冲突，是禁止“行政性强制技术转让”规制效果实现的必由之路。

一、问题的提出

2019年3月15日， 十三届全国人大二次会议审议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）取代原“外资三法”，①成为新时代我国外商投资基础性法律，该法将于2020年1月1日起施行， 为进一步对外开放提供法治保障。②《外商投资法》首次规定了“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”（以下简称“行政性强制技术转让”）。 该法第22 条明确规定：“国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权， 保护知识产权权利人和相关权利人的合法利益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。 国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。 技术合作条件由投资各方遵循公平原则等协商确定。 行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”（以下简称“第22 条”）。

第22 条的规定有可能被视为是对2018年3月22日美国贸易代表办公室发布的 《依据1974年贸易法第301 条对有关中国技术转让、 知识产权以及创新的法律、 政策与做法的调查报告》（以下简称“301 报告”）③和美国政府2018年3月26日提出WTO 争端解决机制与中国进行磋商案件（以下简称“中美技术转让争端”）指责的回应。④对于该案，现有研究从国内法与WTO 贸易规则的相符性进行了研究， 认为我国的技术转让规则并未违反国际条约义务；⑤国际社会并未对投资关系中的技术转让规范达成有实际操作意义的规则；⑥也有观点认为我国现有规范存在欠缺。⑦

但是，不管第22 条是否是针对该案作出的回应，《外商投资法》 也只是确立了外商投资法律制度的基本框架和规则， 仍然需要后续的配套规则予以落实。在草案审议过程中，宪法和法律委员会也建议国务院及其有关部门， 抓紧研究起草外商投资法相关配套法规、规章和规范性文件，明确可操作、可执行的具体规范，做到与本法同步施行，确保外商投资法出台后及时落地实施， 保障利用外资工作顺利进行。⑧第22 条的适用，也同样应考虑立法机关的上述建议。

二、何谓“强制技术转让”

所谓“强制技术转让”，被认为是一种履行要求，即“东道国行使国家规制权对外国投资者及其投资施加的一种规制措施”⑨。 在国际经济关系中发展中国家通常设定技术履行要求以实现“市场换技术” 的目的。 国际经济规范中并未对什么是“强制技术转让”做明确的界定，而是通过不同形式对技术转让中出现的各种冲突给予各有侧重的回应， 美国积极主张和推行禁止技术转让履行要求规则。

（一）多边经济关系中的“强制技术转让”

1.尊重国家经济主权、 限制技术垄断和促进技术转让关系的联合国规范

联合国规范旨在限制发达国家的技术垄断和促进技术转让，并未禁止设置技术转让履行要求，相反联合国承认国家的经济主权并试图制定规则对发达国家在技术转让中的限制性商业惯例进行规制。 1974年12月12日通过《各国经济权利与义务宪章》（以下简称“经济权利宪章”），为东道国监管跨国公司投资经营行为提供了国际法规则。⑩该宪章明确规定了“国家经济主权”，即“每个国家对其财富、 自然资源和经济活动享有充分的永久主权”、“每个国家有权对其国家管辖范围内的外国投资加以管理”、国际经济关系应受“主权平等、公平互利、 国际合作以谋发展” 等原则的指导。1985年又制定了《联合国国际技术转让行动守则（草案）》（以下简称“行动守则草案”），⑪要求各国避免采用并管制国际技术转让中的限制性商业惯例， 即对发达国家在技术转让中利用技术垄断地位制定的不公平商业规则进行规制。⑫这些不公平的商业规则包括：要求技术引进方独家购买所涉零配件或者货物以抬高价格， 提高成本削弱技术引进方产品的竞争力； 要求技术引进方提供各种保证、 对竞争的限制以及对技术推广的限制等。“行动守则” 还主张禁止技术出让方滥用工业产权。⑬虽然因发达国家的反对，该“行动守则”至今未能通过，但作为“国际软法”，⑭体现了联合国规范促进技术转让限制技术垄断的立场。

2.偏重知识产权保护、 弱化技术转让促进的TRIPs 协定和TRIMs 协定

WTO 规则倡导贸易自由和知识产权保护，与上述联合国行动相比，在维护发展中国家利益、促进国际间技术转让上的作用非常有限。 现有研究认为，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs 协定） 主要体现了发达国家要求知识产权保护的立场，只是将“促进技术转让”作为“知识产权保护”的例外。⑮专利权人通过WTO 规则以极低的成本在全球延伸其垄断利益， 并对公共利益产生影响。⑯正因为如此，才引发了公共健康领域发达国家和发展中国家激烈的冲突，并于2001年达成《关于TRIPs 协定与公共健康的多哈宣言》。

TRIMs 协定，指的是WTO 框架下的《与贸易有关的投资措施协定》。TRIMs 协定只对货物贸易有关的投资措施进行规定， 仅在其附件解释清单中禁止了五项履行要求。即，“当地成分要求”、“贸易平衡要求”、“限制进口”、“外汇平衡要求”、“限制出口”，并未直接涉及技术转让问题。并且，这些“TRIMs 的履行要求禁止规则仅适用于营运阶段而不包括投资准入阶段”。⑰

从上述两个协定可以看出， 在WTO 框架下，并没有绝对禁止技术引进国家对技术转让设定履行要求。而且，所谓“强制技术转让”的判断标准并不明确。 禁止技术履行要求是超TRIPs 和超TRIMs 的条约义务条款。相反，关于技术转让与外商投资之间的关系，主要是来自于我国承诺的“入世议定书”。 即，关于投资权批准方式，我国在“入世议定书”第7 条第3 款承诺不以“技术转让”为条件。 这意味着我国将承担超TRIMs 的条约义务，在投资权的批准上禁止技术转让履行要求。⑱虽然这对我国有挑战， 但我国严格遵守国际条约义务的立场不会改变，⑲第22 条规定也是兑现这一承诺的体现之一。

（二）美国对“强制技术转让”的界定

美国主张禁止技术转让履行要求。 美国通过《北美自由贸易协定》（1994）、《美国双边投资条约范本》（以下简称BIT 范本，目前为2012 范本），逐步将“禁止技术转让履行要求规则”纳入双边投资条约。 该规则主要体现在2012BIT 范本第8 条规定中。即，只要东道国要求对技术转让做出“承诺”或“保证”，就违反禁止技术转让履行要求原则，构成强制技术转让。例如，在投资“设立、收购、扩大、管理、实施、出售、运营或其他处置”等包括市场准入在内的任何环节，都不能要求投资者“承诺”或“保证”技术转让。虽然美国将TRIPs 协定第31 条（专利强制许可）和第39 条（信息披露例外）等规定作为禁止技术转让履行要求规则的例外情形，但因适用条件严苛， 表面上与TRIPs 协定保持一致，但实际上强调东道国承担超TRIMs 义务。

此次中美争端，美国继续了其一贯手法，将投资问题转化为知识产权保护问题。 首先对技术进行了“广泛地”定义，技术不仅仅局限于“受专利权、 版权、 商标， 商业秘密和其他类型知识产权（IP）保护保护的信息”，还包括“生产流程，管理技术，专业知识以及人员”即“生产和交付商品和服务所需的知识和信息，以及用于解决实际，技术或科学问题的其他方法和过程”。其次，强调了技术转让双方当事人的意思自由，指“按照自愿和双方同意的条件进行技术转让， 且不受政府干预或扭曲”。在这些关键概念的基础上，美国引用我国国有资产管理委员会（以下简称“国资委”）网站上的一篇介绍长安公司“技术引进、技术消化和技术创新”的宣传文章，认为“长安模式”是通过50/50 的股比限制对合资企业的核心生产技术进行控制，并通过合资企业设立行政审批， 强制美国公司将技术转让给中国企业。另外，在WTO 诉讼中，美国还认为《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称“实施条例”）第43.3 条“履行期限条款”（即“技术转让协议期限一般不超过10年”）、 第43.4条“继续使用条款”（即“技术转让协议期满后技术输入方有权继续使用该项技术”）、《技术进出口管理条例》（以下简称“技术进出口条例”）第24.3 条“不侵权条款”（即“技术进口合同的受让人按照合同约定使用让与提供的技术， 侵害他人的合法权益的，由让与人承担责任”）、第27 条“改进所有权条款”（即“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”）和第29 条“禁止限制条款”（即技术进口协议中不得“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”）等，均构成“不公平”和“歧视性”的技术转让制度，违反了TRIPs 协定的第3 条（国民待遇）和第28条（“授予的专利权”）的规定。

上述指控并非前述美国BIT 范本中明确禁止的典型的技术转让履行要求， 而我国也并未与美国签订双边投资限定。 但美国仍然利用TRIPs 协定的“国民待遇”（TRIPs 协定第3 条）和“授予的专利权”（第28 条）对我国进行指控，认为中国的措施构成“不公平”和“歧视性”的技术转让制度，是“强制技术转让”。可见，美国试图通过TRIPs 协定中对专利权权利内容的规定来制约主权国家对投资关系的管制。

三、我国现有规范的分析

（一）产业政策对技术转让的影响

前述所谓“长安模式”股比限制是我国1995年开始发布的《外商投资产业指导目录》（以下简称“产业指导目录”）的要求。追溯“产业指导目录”的法律渊源，其制定依据是1995年6月20日国务院发布《指导外商投资方向暂行规定》。 2002年《指导外商投资方向规定》第8 条则明确了外商投资项目“限于合资、合作”，“中方控股”或者“中方相对控股”。 “中方控股”是指中方投资者的“投资比例之和为51%及以上”。 “中方相对控股”指“中方投资者”的“投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例”。但作为外商投资的基本法律规范，“合资企业法”及其“实施条例”均未对股比进行上限的限制，“合资企业法” 第4 条仅规定了外方合营者的投资比例不低于25%。

那么， 股比限制是否真的会对技术转让产生潜在的“强制”效果，则取决于对“强制”的解释。现有研究认为，如果按照已有双边投资案例中对“强制”的解释对我国可能不利。 例如：合资企业的设立需要审批，可能导致外资合营者以“转让技术条款”换取“市场准入机会”，构成“隐含的技术转让要求”。 不论出于何种目的，审批都可能被视为是一种“措施”而受到规制。如果这样理解，“长安模式”的效果，对于拥有先进汽车整车生产技术的美国福特汽车公司而言， 技术转让则成为市场准入条件。 事实上，各国设置履行要求的目的在于“保障外国投资并促进东道国的可持续发展”，其目的并不在于“强制”技术转让等。 是否设置相应的履行要求，是由东道国的经济实力和企业的竞争力决定。 一般而言，发展中国家引进外商直接投资的最高股比为49%，而发达国家一般都没有股比限制。显然，股比限制是一个企业控制问题，是一个经济规律问题，而不是“强制”技术转让的问题。

另外， 目前我国的改革趋势是从放松管制向投资自由化发展。 2015年上海自贸区率先试点开放经营类电子商务的外资股比限制， 允许外资独资；企业成立的其他条件也只要符合《外商投资电信企业管理规定》 即可。此次《外商投资法》未设任何股权比例，与产业政策的调整有关，也符合我国实行高水平贸易和投资自由化便利化政策的内在要求。

（二）技术转让双重规范体系的冲突与统一

首先，技术投资条款与技术转让条款，源于国内法对技术转让的双重规范体系之间的冲突。 技术转让， 实际上同时受到国内民商事法律体系和投资法律体系的双重规范。具体而言，中美之间争议条款中的“实施条例”（第43.3 条 和第43.4 条）和“技术进出口条例”（第24.3 条、第27 条 和第29 条）， 均属于国务院制定的规范外商投资法律关系的行政法规。 从技术投资的角度看有其合理性，也有其逻辑需要。 以“实施条例”第43.3 条“履行期限条款”为例，应当参照《维也纳条约法公约》第31 条第1 款之要求，依据“善意解释”原则进行解释。 根据《公司法》第28 条“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产的转移手续”，技术投资的本质是将技术作价作为合资企业投资者的股权基础。考虑到民商事法律体系对技术转让的规范，“合资企业法”及其“实施条例”均要求对技术出资进行“作价”并遵循“公平合理”的原则。 这里存在的问题是，“技术出资” 的期限应当与中外合资经营企业合同有效期相同， 也就是应与中外合资经营企业登记时间相同。 因此，第43.3 条规定显然“忽略”了作为“技术转让协议”客体的“技术”是合资企业资产的组成部分。 而第43.4 条“继续使用条款”则可能是为了“顺应”第43.3 条“10年”技术转让合同期限要求，试图从“出资”角度来规范技术转让合同的有效期限短于企业登记经营期限，而“赋予”技术受让方—中外合资经营企业“继续使用”受让技术的权利。

其次，“技术转让”的含义，在中美之间有可能存在差异。 从美国的理由可以看出，其理解的“技术转让”并非专利权的让与而是许可，否则就不存在美国认为技术转让协议期满后专利权被剥夺的问题。 而我国不论是“实施条例”还是《专利法》、《公司法》，都是将“转让”和“许可”分开规定的，转让是专利权的让与。 例如，公司设立非货币出资，是要将财产移转于公司。与之相统一，《专利法》第10 条规定了专利权的转让和实施许可。可见，上述国务院制定的行政法规“跨界” 成为规范技术“投资”与技术“转让”的“混搭型”行政规范，在制度的体系一致性上有所欠缺。

而对于“技术进出口条例”所涉争议条款（第24.3、27 和29 条） 来说， 基本上被我国知识产权法、《合同法》（第329、344、353 条）以及《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第10 条）的相关规定所覆盖，由此形成了内外差别待遇。 为此，2019年3月2日国务院发布了《关于修改部分行政法规的规定》，删去了“技术进出口条例”第24.3、27 和29 条的规定。 这些条款的废除， 对技术转让规范的内外资统一将产生重大影响。知识产权法和《合同法》的相关条款，将在未来的技术转让关系调整上发挥重要的作用。

四、对“行政性强制技术转让”规制的建议

从上述分析可见， 技术转让在投资关系中实际上具有限制市场准入的功能， 因此才会产生技术转让履行要求与禁止技术转让履行要求之间的冲突。 不论是美国的双边投资协定范本还是我国的外商投资法律规范都将技术转让作为调整投资关系促进产业发展的重要一环， 限制与反限制都是符合国家自身利益的选择。 作为新时代调整外商投资关系的基础性法律，《外商投资法》禁止“行政性强制技术转让”，是贯彻“开放发展注重的是解决发展内外联动问题”新发展理念的重要举措，表明在“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定”的基础要求。但从上文的分析来看，第22 条规定的出台有其特定的背景， 且该规定与不少现行规范存在着复杂的交织关系。因此，针对第22 条的实施和落实，本文提出以下几点建议。

（一）明确“强制”的含义

《外商投资法》第22 条规定“行政机关及其工作人员强制转让技术” 这一概念，即本文所称“行政性强制技术转让”，但我国法律、行政法规、规章中从未出现过这个概念。 何谓“强制”是界定的难点。如前所述，何谓“强制”实际上是条约解释的结果，“强制技术转让”在联合国决议和WTO 规则到美国BIT 范本，都不是一个明确的概念。

任何术语，只有放在体系中去理解，才能做出妥当的解释。 要理解“强制”的含义，关键是对第22 条的规定作出体系性理解。 第22 条由两款规定组成，第1 款是知识产权保护条款。 第2 款是禁止行政性强制技术转让条款。 第2 款又由三个完整的句子构成。第一句强调遵循“自愿原则”和“商业规则”开展技术合作，第二句强调技术合作的条件遵循“公平原则”、“平等协商”原则确定。第三句禁止行政性强制技术转让。

与外资法的以往规定相比， 该条并没有使用“技术出资”、“技术投资”、“引进技术” 等术语，而是使用了“技术合作”，体现了投资关系中投资主体双方自愿平等的商业关系， 淡化了改革开放初期“市场换技术”的政策色彩。同时，“公平原则”和“平等协商”原则是《合同法》的基本原则，并与最后一句“强制转让技术”相对立，进一步体现了合同自由原则。也正因如此，可以将“强制”理解为违反合同自由原则干涉技术合作的技术转让行为。当然，第一句将“商业规则”纳入，很容易让人联想到前述联合国“行动守则草案”中“限制性商业惯例”的规定。 对这类商业惯例的干涉是否构成“强制”就会成为一个问题。这里隐含了是否需要对限制性商业惯例进行行政规制的问题。为此，第二句要求“遵循公平原则等” 协商确定技术合作的条件， 为对不公平的商业规则进行限制提供了合法性依据。 因此，笔者认为，对于不公平商业规则的限制，并不构成第三句中的“强制”。

（二）明确“行政手段”的具体情形

该条“行政手段” 的具体内涵和外延需要界定。行政手段并非严格的法律术语，它常常与经济手段和法律手段并列使用，是国家干预的代名词。因为“‘干预’一词涵盖调节、协调、调控、调制、管制”等所有手段。但是，“法律用语的非专业性无法保证法律规范的准确性”，“行政手段”将成为第22 条适用过程中的争议之一。

按照现代行政法“依法行政”的基本原理，“行政机关及其工作人员”采取“行政手段”都应当有“国家制定或认可”的规范性文件的约束。因此，超出行政法规、规章以及规范性文件约束的“行政手段”，会构成第22 条中的“行政手段”。 同时，在行政规制中，还有可能存在行政惯例，也可能构成该条中的“行政手段”。 行政惯例，是来源于“行政机关在行政过程中某种习惯性‘做法’的沉淀。 它是行政机关在一个较长时间内处理相同事务时重复行为逐渐形成的一种行为规则”。对此，《外商投资法》第24 条专门对规范性文件制定的约束进行了规定，第26 条规定对外商投资企业投诉工作机制也作了规定， 两者似乎都是对政府行政权力的限制。 但并不能据此得出，第22 条“行政手段”所涵盖的范围是制定规范性文件及建立投诉工作机制以外的手段。

此外，从第22 条所表现出的技术转让合同自由的特征来看，《合同法》 第4 条合同自由原则指“任何单位和个人不得非法干预”， 强调了干预行为的“非法性”。 若依《合同法》第4 条的规定，第22 条规定的“自愿原则”已足以体现合同自由。 不管是行政手段也好，还是其他手段也好，只要是不尊重“自愿”的“非法干预”都可能构成禁止事项，无需就行政手段干预再作出特别强调。 因此，第22 条刻意规定“利用行政手段”干预，是否包含了不限于行政许可的、 包括行政立法手段在内的行政干预等等，都会引起争议。

从上述分析也可以看出，不论是对“强制”还是“行政手段”概括式的正面界定，都会带来解释和实施的困难。因此，借鉴国际规范中采用否定式的反面定义的方式列明被禁止的行为是一种比较好的方法。 例如TRIMs 协定列明哪些履行要求是被禁止的。在未来明确可操作的规范时，可以通过反面列举定义的方式将“强制转让技术”的情形具体化。

（三）明确违反禁止“行政性强制技术转让”条款的法律后果

既然禁止“利用行政手段”干预技术转让，就应当明确违反这一禁止性规定的法律后果。 如前所述，“行政手段” 可以理解为行政机关及其工作人员按照行政立法采取的干预行为， 也包括依行政惯例所为的行为，甚至其个人行为。如果从行政立法的角度出发， 有可能引起外国投资者应当利用何种程序对“强制技术转让”进行救济的问题。例如，前述“实施条例”是根据“合资企业法”制定的行政法规，属于《立法法》第89 条“国务院可以根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令”的情形。而“产业目录”属于国务院授权制定的行政规章。 不论是“实施条例”还是“产业目录”的争议条款，实际上都对“合资企业法”中没有规定的内容进行了“创制性”的规定。对此，现代行政法理论均持否定意见，其主要理由是行政机关不能“职权立法”，也即行政机关虽然管理此项事务，但没有立法权，只能授权立法，否则宪法第58 条规定“国家立法权由全国人大及其常委会行使”就失去了意义。对于这些“创制性”的规定，虽然《外商投资法》第24 条对制定规范性文件进行了约束，并与《立法法》第80 条的规定一致，但这是否意味着外国投资者可以对抽象行政行为提出司法审查？而从行政法规是否与法律相冲突的合法性审查来看，“根据目前行政诉讼法的规定和司法实践，人民法院都不能对行政法规进行决断意义的司法审查。”而对于行政惯例及其他行政手段导致的“强制技术转让”是否被外商投诉程序覆盖，投诉程序与其他程序的关系如何处理，行政机关及其工作人员应当承担何种责任都尚待明确。

值得关注的是上述行政法规、 规章经过多次修改（ “实施条例”改了5 次，“产业目录”改了8次），对相关条款均未修订或者废止。 虽然行政立法既包括行政法规、规章的制定，还包括其修改、废止，但国务院制定的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》 均旨在规范行政立法行为，对法的废止程序缺少规范。《行政法规制定程序条例》中只规定了“修改行政法规的程序，适用本条例的有关规定”，并没有规定废止程序。目前均通过国务院颁布《国务院关于废止和修改部分行政违规的决定》进行废止。 本文认为，为确保外商投资法的落地实施，应当在后续配套法规的制定中，对如何保障“禁止行政性强制技术转让”实施的程序进行明确。

（四）消除规范之间的体系冲突，保障规制效果

禁止“行政性强制技术转让”的目的在于尊重产权保护，遵循技术合作的交易规则。但是，《外商投资法》仅做了原则性的规范，目前我国又缺乏体系化的专利转让规定。 再者，在我国法律体系中，技术转让受到外商投资法律体系和民商事法律体系的双重规范。 前述国务院对“技术进出口条例”部分条款的删除， 虽然表明外商投资法中的技术转让关系统一由《合同法》规范调整。 但在民商事法律体系内部，关于技术转让，仍然存在着知识产权法与《合同法》、《公司法》之间的冲突。

例如，《合同法》 第342 条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同”，这里对“技术转让合同”的列举既包括“转让”也包括“许可”，但“许可”仅指“专利实施许可”，实际上技术秘密也可以以许可的方式实施；在《专利法》上，第10 条规定的专利权转让是指对专利技术的“让与”， 但2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22 条对第342 条的解释将“技术转让”的概念定义为了“让与”与“许可”的上位概念，而《合同法》第343 条“技术转让范围”的规定和第348 条“技术秘密转让合同让与人的义务”中“使用权”和“使用费”的规定看，这里技术转让仅指“技术许可”。而如前所述《公司法》对非货币出资的规定是要求办理财产转移手续的，显然是在“让与”的概念上使用“转让”一词。 除了基本概念的冲突，《合同法》 中对技术转让规范的不足也是现有研究应当关注的问题，如前所述“技术进出口条例” 已经废止了技术转让中的诸多禁止性和限制性规范，统一由《合同法》调整，《民法典》各分编正在制定， 应当对技术转让条款进行全面的审定。 此外，《外商投资法》禁止“行政性强制技术转让”的规制显然是从权利人的角度出发的，对于技术转让中滥用技术垄断地位的问题， 还存在竞争法体系的规制。 上述各规范之间的复杂关系也表明，《外商投资法》 的配套规则应当对消除规范之间的体系性冲突给予特别关注。

综上，我国对“行政性强制技术转让”的规制，反映了我国进一步深化改革开放的内在需求。 但是，技术投资与技术转让在国际投资关系与国内法律规范之间的冲突，也反映了在调整各种社会关系的法律体系之间达成共识并不是一件非常容易的事情，更是有必要进一步梳理现有的规范，以厘清外商投资领域的技术转让行政规制的合法性问题。

注释：

①“外资三法”是指《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年颁布，1990年、2001年和2016年修订）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（1988年颁布，2000年、2016年、2017年修订） 和 《中华人民共和国外资企业法》（2000年颁布，2016年修订）。

③United states Trade Representative, Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation Under Section 301 of the Trade Act of 1974.

④China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights，WT/DS542/1 IP/D/38.

⑤冯雪薇：《美国对中国技术转让有关措施的 “301 条款” 调查与WTO 规则的合法性》，《国际经济法学刊》2018年第4 期； 张乃根：《试析美欧诉中国技术转让案》，《法治研究》2019年第1 期。

⑥⑮何艳：《技术转让履行要求禁止研究——由中美技术转让法律争端引发的思考》，《法律科学》2019年第1 期。

⑦吕炳斌：《从中美贸易摩擦看我国知识产权法治的未来方向》，《学术前沿》2018年第9 期。

⑧参见《第十三届全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国外商投资法（草案）〉审议结果的报告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-03/15/content_2083503.htm，2019-03-15。

⑩Charter of Economic Rights and Obligation of All Countries ，120 票赞成、6 票反对、10 票弃权。美国、英国、德意志联邦共和国、卢森堡、丹麦、比利时投了反对票。

⑪International Code of Conduct on the Transfer of Technology.

⑫联合国在1974年 《向发展中国家转让技术产生的主要问题》的报告中对限制性的商业规则进行了调查。 冯大同：《关于国际技术转让行动守则草案的几个问题》，《国际贸易问题》1979年第2 期。

⑬邵景春：《〈国际技术转让行动守则〉 中的法律适用问题》，《中外法学》1990年第2 期。

⑭胡晓红：《主权财富基金信息披露制度多维性与我国立法适应性》，《兰州大学学报》（社会科学版）2013年第6 期。

⑯蔡永民、范晓宇：《公共卫生全球化与知识产权保护的冲突与平衡》，《SARS 与中国社会》， 兰州大学出版社2003年版,第95 页。

⑲我国条约遵守情况的评价，参见崔凡：《谁更加遵守国际规则——客观看待中国在世贸组织中的履约情况》，《北京日报》2018年7月16日（014）。