规制与自由：从跳蚤市场、夜市街到共享经济*

2019-01-24卢志朋

浙江社会科学 2019年5期

□ 何东卢志朋

内容提要外国有跳蚤市场，中国有小商品夜市，但两者在交易主体和交易目的上截然不同。政府对这两种市场容忍取舍体现了中国与西方国家在对待非商业行为与非正式经济的态度差异，也反映了政府如何权衡经济自由与消费安全以及对经济规制的基本思维逻辑。面对共享经济对现有商业模式和传统行业的冲击，以及对未来社会的潜在影响，共享经济规制需要在区分“商业主体”与“非商业主体”的前提下，秉承“同一业务适用同一规则”的原则，通过重新分配风险责任、数据监管替换过剩规制、消费者信息自由权保护等手段，建立多元、合作、透明的共享经济环境。

一、引言

“共享经济”是当前经济学、法学、公共管理学的热词，诸如共享单车、共享篮球、共享充电宝、共享雨伞等充斥着社会生活的方方面面。然而，在共享经济进入里程碑式的第10年却突然遭遇到了社会公众的质疑，“滴滴顺风车司机杀人案”、全国性“P2P 暴雷”、“共享电单车违规投放”等乱象频频发生，这些事件不但暴露了共享经济的安全隐患和投资风险，也让社会公众看到了共享经济背后资本贪婪与傲慢的本质。

然而，共享经济定义的分歧是困扰共享经济监管的一个重要原因。共享经济（Sharing Economy）又被称为分享经济，甚至一度被视为合作消费、渠道经济、平台经济的延伸，是以市场为中介、公司提供在线平台来匹配双方，使用者需要付费、供给方获利的一种商业模式。但国内学者质疑这一观点，认为真正意义上的“共享经济”是以互联网技术为支撑,以网络平台为基础,以信任为纽带,形成的个人闲置物品或资源使用权共享的开放性交换系统①，非商主体之间透过社交网站线上服务获取、给予或分享商品和服务的经济活动②，其目标导向在于通过闲置资源的共享实现社会效益的最大化③。不过，需要指出的是，这一界定显然过于宽泛，在一定程度上论证共享经济对中国经济发展和双创贡献，与国外致力于构建“互助”社会的共享经济观念相去甚远。事实上，打着“共享”旗号的各种互联网交易平台之间差异巨大，社会风险与问题都各不一致，各种平台都放在共享经济一个篮子，传统的政府规制在共享经济领域面临着“失灵”的风险④。如何有效化解共享经济的风险与隐患，如何克服新业态与现行监管模式之间矛盾，是理论界亟需解决的重要问题。

二、共享经济规制的几个前提性问题

1.闲置资源与共享行为

共享经济最初作为一种创新商业模式是因其具备盘活低利用率资产的特点，有利于增加社会就业、节约社会成本和保护生态资源。自2008年美国企业Airbnb 搭建旅行房屋租赁社区通过网络平台共享闲置资源以来，短短几年时间，共享概念传遍世界各地，在“大量生产+大量消费+大量丢弃” 这一现代生产和消费模式的可持续性普遍遭受怀疑的时代，“共享”不仅带了一场观念“革命”，还创新了一大批新的“业态”，渗透到我们生活的各个领域。

首先，闲置资产是人类社会物质文明高度发达阶段的必然现象，在劳动能力低下食不果腹的时代，不可能存在闲置资产，所以闲置资产是现代所有权制度下人类生产力提高物质丰富的必然结果。海边或是林间的度假别墅、地下车库闲置的豪车等高度闲置的资源，所有者一定是在解决了日常居住基本出行后为了满足更高阶段的消费需求而购置。闲置资产不仅是社会个体在经济能力和生活水准达到了允许这些资产部分时间处于闲置状态为前提，而且还是所有者个人成就和其所处的社会阶层的体现。如果刨去“闲置”一词的价值判断，闲置资产仅仅是作为对资产状态的描述。

其次，对于现代所有权概念下物品的闲置与占有的不公平，一直是许多哲学家思想家希望从制度层面解决的问题，比如公有制，按需分配就是解决方案之一。但是，就目前来讲，以现代所有权为基础的资源支配方式被认为是最有效率的资源利用方式。那些闲置的资源往往是具有竞争性和排他性的不适合共享的资源，比如个人的床铺卧室、物品衣服。而且因为二手市场和租赁市场的存在，闲置资源通常能够以更加安全合理的方式通畅地得以流转并转化为货币收入。

再次，共享经济对现代社会的重要意义，主要是这种经济模式能弥补公共产品与市场商品不能覆盖的领域。比如在人员稀少的乡下，由于客流量的关系，公共交通与旅馆业很难通过商业模式维系。在这种情况下，共享私家车与民宿的存在就能很好地解决外来旅行者的住行问题。随着少子化和人口老龄化，地方政府的财政资源在未来会变得更困难。如社会保险制度，长期护理仅依靠“公共援助”是有极限的，实际上需要当地居民之间的“互助”。因此，共享经济的“互助”，被认为是使人们有可能解决范围广泛的社会问题的一种尝试。

2.规制与创新的关系

几乎国内关于共享经济规制的研究都会提到“创新保护”的原则，认为对于“共享经济”行为应秉持创新友好的规制理念，遵循激励性规制是规制共享经济的核心原则，在鼓励创新的同时，既应揭开假创新的面纱，也应对真创新进行一定约束性规制⑤。 2017年出台的《关于促进分享经济发展的指导性意见》也赋予了共享经济落实创新驱动发展战略，进一步促进大众创业万众创新的重要意义。因而，对共享经济，是禁止还是允许主要取决于该新事物是否具有创新价值，创新是宏观经济和微观经济层面竞争力和增长率的核心要素，社会进步有赖于各方面创新，技术创新使生产力大幅提升。共享经济的规制务必要慎之又慎，有必要在法律规制上进行全方位创新，以回应治理现代化的需求⑥。

然而，创新是不是被鼓励或是促进出来的？我想答案是否定的。就从共享经济本身来讲，无论优步还是滴滴，亦或是Airbnb，还是共享单车，从来就不是哪一个国家哪一个政府哪一项政策鼓励出来或是促进出来的。创新是人类自有的本性与才能，共享经济的商业模式创新是在互联网信息技术高度发达的前提下，创立者发现了运用互联网信息技术解决以前被忽视或是因为没有适当的方案而被长期放置的市场需求和社会需求。

事实上，创新的前提只有一个，那就是自由。创新商业模式只需要给予社会在思维与行动上足够空间，在经济活动中保障经营自由与从业自由，就完全足够。共享经济能在短时间内迅速繁荣，就是共享经济平台利用监管部门因商业模式模糊性带来的认知困惑而产生的规制真空，通过“分享”的名义绕过了严格的业法、劳动法的规制，因而比传统企业多了自由发展的优势。认为“创新”需要政府来推动的观点，实际上是对社会和市场自身力量的否定。

3.规制创新

作为近年来兴起的创新商业模式，共享经济对既有法律体系造成巨大冲击，在市场准入、税收征管、竞争秩序等方面，共享经济这种公众参与的经济民主形式从根本上挑战了传统规制，带来了新的社会治理、国家治理问题，故而有必要构建一套新的理论⑦。那么，共享经济对既有法律体系造成冲击果真如此巨大吗？传统规制从根本上受到挑战了吗？如果不全方位创新法律规制，就难以回应治理现代化的需求吗？笔者认为无论从事实还是结论来说，这种担忧有一定道理但显然是担心过度了。

诚如，共享经济的商业模式有别于传统经济迥异，但是，这并不表明现有规则体系和规制原理失去其合理性。我们有信心相信，现行的市场法则，是人类在历史长河中在理性之光的引导下不断打磨和试错中积累起来的，比例原则等经典监管理论兼顾了经济自由、消费安全、市场公平。现行的业法规制不会因为某一技术因素而突然全面失去合理性。此外，就我国市场问题而言，从2018年的毒疫苗事件、前段时间的地沟油、到10年前的毒奶粉事件，市场丛生之乱象与商业模式新旧没有必然的因果关系。所以我国市场监管最迫切需要的也许不是规制创新，而是对规制的正本清源。

4.经济自由与规制——跳蚤市场与夜市街

在外国留学或是旅游，逛跳蚤市场是一件非常开心的事。跳蚤市场一般都是露天集市，更多是提倡物品的再利用。从衣服、装饰品等小物件到电视机、电脑等家电产品都会出现在跳蚤市场中，出售的物品往往是主人不舍得丢弃的，所以虽是旧货但品相完好价格低廉，往往仅为新货价格的1/5左右。同时，也有不以盈利为目的的跳蚤市场，例如日本社区和学校的Bazaar 的义卖活动，以捐赠为宗旨。

但遗憾的，在我们国家许多城市不允许跳蚤市场。市民在某一区域开设即便是自有旧物品的交易集市，会受到政府管理者的干涉。只是最近几年随着环保理念的兴起，以及留学归国和去海外旅游人数的增多，举办非盈利集市活动的大学和中小学在逐渐增加。

有趣的是，我们国家虽然没有跳蚤市场，但是老外到中国来旅游回去后一定会兴奋的谈到中国的夜市街。夜市街主要是在夜间设摊做买卖，贩售杂货玩具、衣服首饰、手表电器等，价格低廉琳琅满目，其中不乏假名牌或假古董。夜幕下，夜市街热闹非凡人山人海，是国内许多城市平民夜生活文化的重要代表之一。

跳蚤市场与夜市街外观上有许多相似之处，花不多的钱就能够买到称心如意又实用的物品。但是，从政府管理的角度来讲，两者在交易主体和交易目的上截然不同。政府对这两种市场的容忍取舍体现了中国与西方国家在对待非商业行为与非正式经济的态度差异，也反映了政府如何权衡经济自由与消费安全以及经济规制的基本思维逻辑。

传统的西方经济学认为，自由是经济活动最基本的原则，是基于个人财产和契约自由的权利意识。政府应当允许社会自由地拥有私人财产，自由地交易、消费和自由地就业，自由选择的程度越高，经济活动的效率就越高。交换和市场的自发运行是最优越和最完善的机制，各人为追求自己利益所做的选择，是实现资源最佳配置和充分就业均衡的唯一途径⑧。只要有可能，对于私人活动，政府不要干预，除非该私人活动侵害了其他人的权益。

跳蚤市场虽然名曰市场，但其实只是个人物品的交换。从行为的性质来看，在跳蚤市场设摊不是经营行为，也没有规模性和显著负外部性，只要组织者能够有效地维持秩序，政府无需规制，所以应当给予这类经济行为特别豁免和自由。

而夜市的摊主多为固定的经营者，与跳蚤市场的设摊人在行为性质上存在本质性区别，在西方国家受营业许可的管制，这也是西方发达国家很难见到夜市的原因。

夜市则发自于马路夜市，最初是利用城市管理者下班后造成的政府管制真空，以占道经营的方式出售百货和小商品。随着规模不断扩大，摊位延伸到马路当中阻碍交通。因夜市出售的商品大多质量低劣，有些属假冒伪劣商品。而且部分夜市还存在消防隐患，一旦发生火灾，消防车因摊位堵塞无法进入。另外，夜市噪音较大，谢市时间太迟，影响沿街市民休息。但夜市能为管理部门带来经济效益，基层政府可以通过收取押金与摊位费实现创收，而且还能拓宽就业渠道。所以，中国城市管理者通过区域豁免的方式允许非正式市场的存在，由各级政府负责规划并由多个部门协同监管。

可见，在西方国家，自由是经济活动最基本的原则，政府规制的前提是行为是否有显著负外部性，对于跳蚤市场的容忍是对非商业行为的豁免。而夜市街的存在是中国城市管理者基于社会效益的考量，通过设定特区加强监管的方式予以特许。从跳蚤市场与夜市街，我们看到政府在对待非商业行为与非正式经济的态度差异以及经济规制的基本思维逻辑。

三、共享经济的市场失灵与政府失灵

在传统经济学中，理想的市场必须满足三个条件：（1）生产者和使用者之间存在充分的竞争

（没有垄断）；（2）关于商品质量和内容的信息在销售方和采购方之间没有区别，购买方充分了解产品的内容（没有信息不对称）；（3）在生产或消费的情况下，对于直接利益相关者以外的第三方来说能够带来效益与利润（外部经济效应）。但当这三个条件不能满足时，市场中有效的资源分配可能会失败（市场失灵），需要政府的监管和干预。

1.共享经济的市场失灵

共享经济大致在三个方面存在市场失灵。一类是共享经济平台本身的垄断，和与传统企业间的不公平竞争。批评者认为共享经济商业模式与其他受到严格监管的企业相比具有不公平的优势。滴滴是一个很好的例子，南京、杭州等许多城市出租车司机都曾走上街头，抗议滴滴绕过昂贵的监管和保险要求实施了不公平的竞争。

另一方面是用户消费风险。首先是人身安全，

2018年5月与8月的两起顺风车杀人案凸显了消费者人身安全风险。在短租领域，2015年发生过Airbnb 租客被秋千承压干砸中死亡以及被房东狗咬伤事件。更糟糕的是，在大多数共享服务中，大多数人没有任何额外的保险保障，在发生事故时用户无法得到充分的救济。

涉及面最广的风险是财产安全。由于共享经济涉及的用户数量大、范围广，用户支付的每笔预付款、押金，虽然单笔数额不大，但总金额庞大。一旦出现平台卷款跑路、企业倒闭、押金无法退还等问题，会因涉及面广造成比较严重的社会影响。

2018年7月，P2P 爆发倒闭潮，以被称为“互联网金融创新中心” 的杭州为引发地的一场席卷全国的P2P 平台爆雷潮。短短几天，牛板金、人人爱家、投融家等大批P2P 网贷平台相继沦陷，导致许多投资者血本无归。全国首例共享单车破产小鸣单车案，有效债权申报人数是118738 人，债权总金额高达5540 多万元，公司账户上仅接管到35 万余元，无力支付押金退款。其他在短期房屋租赁服务或租用空间发生的物品丢失、设备损坏或是盗窃等其他财产损失事件更是时有发生。

其次，还有卫生和健康风险。私家厨房以及美团、饿了么等网络订餐平台的卫生管理情况堪忧，线下店存在无卫生许可的“黑店”现象，且屡禁不止。

第三类是第三方风险，也称为负外部性。短租房租客的噪音、垃圾、乱停车使邻居们的日常生活受到干扰，不断进出小区的陌生人，加重了小区物业管理的难度与成本。共享单车无序停放带来的占用公共资源问题、网约出租车带来的交通堵塞问题⑨，等等。

2.共享经济的政府规制失灵

与共享经济规模的扩大与层次的深入不相对称的是，政府制定的保障用户安全和市场竞争环境的政策，不仅遇到了共享经济企业的强烈抵抗，还遭遇到了社会的批判，政府治理在共享经济面前出现了规制失灵的现象。

从网约车管理的历程可以看到，政府陷入了管与不管的两难境地。 2016年交通部、各地政府部门出台网约车管理新政策把网约车纳入了出租车管理范畴。随后，全国各个地区也陆续出台了网约车管理的实施细则，部分城市网约车细则在户籍、车牌、车距、排量等方面设置了较为严格的准入标准。但是新政公布后引发不少争议，部分网约车公司抗议新政，加上打车难、打车贵的问题叠加，引发舆论对政府保护传统行业的质疑。湖北襄阳女网约车司机被执法人员查获，索要车辆未果后跳桥自杀，而这是襄阳市同一年内发生的第二起网约车司机索车未果自杀事件。新政以后，网约车与出租车、地方监管部门的矛盾不断。这个现象不仅存在于中国国内，Airbnb 和政府的关系也非常微妙，甚至可能是最不配合的，而支持它的群体则真诚地喜欢这个平台以及企业文化。⑩

更有甚者，部分互联网平台公司挑战政府权威，拒绝与政府合作。例如，在出行领域，滴滴出行“非法运营”问题一直悬而未决，其创始人枉顾在政府介入监管前，网约车曾因外地车辆不受控制的增加一度导致了各大城市交通极度拥堵，顺风车通过性暗示广告来增加在线司机人数等事实，坚称滴滴正在努力将自身建设成为一个值得信任、让用户感到安全的品牌，并以此为理由一再拒绝数据接入政府监管平台。在网络金融领域，2016年到2017年美团、京东旗下的7 家公司违反《非金融机构支付服务管理办法》的相关条例，从事无证支付的违规经营。另外，就共享电单车而言，2017年8月交通部等十部门发布《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》，其中明确指出，不鼓励发展互联网租赁电动自行车，各一线城市也出台了共享电动车投放的禁令。但是，北京、上海等地不仅可以找到小蜜、芒果、觅马出行等品牌的共享电单车，而且许多互联网平台公司还在禁令到期前追加投放，公开挑战政府命令的权威性和公信力。更令人担忧的是，面对满街无序停放的单车，政府除了定期清除与限制投放外束手无策。上述现象凸显政府规制失灵。

四、共享经济政府规制失灵的原因分析

现行的经济监管模式是由横向的市场规则与纵向的行业规则组成的。其实质是政府公权力通过行政手段对市场主体资格、行为规制的有效监督，来实现市场秩序，维护竞争机制，保障消费者利益。这种监督机制是通过法定化的手段，通过制定一系列法律规范来实现治理目标。一般来讲其内容大致可以分为两大类。

一类是产业分立基础上按照不同行业特点制定纵向的业态法（行业规范），主要包括行业准入、信息登记、合同履行、产品和服务质量、安全等几个方面。这种按照产品生产和服务提供的行业类别进行规制是市场专业化、专门化、技术化程度日益提升，市场经济发展的必然结果。特别是对从事医药、食品、建筑、通讯、运输、金融等涉及到财产安全和人身健康的行业，一般都制定了严格统一的准入要求，信息登记标准和技术要求。这有利于规范行业秩序、优化产业结构、化解产业纠纷，进而促进市场持续健康发展。

另一类是横向的适用于市场中各种交易关系和竞争关系的法律规制，即市场法。市场法的重点并不在产品或服务的品质，而是着眼于市场本身的公平、效率和秩序。反垄断法、反不正当竞争法就是典型的市场法，适用于所有的市场交易主体，确保市场主体的优胜劣汰，实现经济发展的效率与公平。⑪

1.产业结构的变化对政府监管的冲击——价值链结构到层结构

传统的纵向业法规制，是以传统工业经济纵向价值链（VC）垂直分工体系为逻辑前提的。产业价值链结构是产业经济学中的一个概念，是通过业界间的附加价值连锁最终形成产品或服务的产业结构。即每个产业都是一条具有价值不断增加的生产链，由采购、研发、生产及销售等环节组成并形成纵向关系的组织，垂直联结是价值链结构中行业内部关系呈现的主要特点。

价值链中的每一个环节都为产品或服务增加价值，它们不是相互竞争而是相互合作的。只有完成了价值链中的最后一个环节，这个产品或服务才是完整的，价值链上各个环节之间存在潜在的最优互动和合作。为此，现有的经济监管都按照纵向价值链垂直分工体系来进行监管，从政府成本角度讲是一种非常合理高效的监管模式。

但是，在新经济的推动下，传统的产业价值链（VC）出现了分解与重组。随着新产业的出现、新兴科技的应用，各环节对产业链的价值贡献被重新界定，价值和利润随之在产业价值链上转移和流动。价值链（VC）型的产业结构逐渐呈现打通上下游产业链的（layer structure）层结构。在（layer structure）层结构中，原本是产业价值链构成要素的各层节，出现一系列的重叠、替代、交叉和趋同等变化，每个层节能够独立提供产品和服务，消费者可以直接选择产业内的产品和服务的组合⑫，消费者对各层节的直接访问具有了潜在的可能性。因此，包括共享经济在内的新经济模式，一定是具有跨界融合和资源整合性质，并以用户为中心，能抓住用户真实需求的企业。

2.市场结构的变化对政府监管的冲击——交叉经营的商业模式

除了从产业结构价值链型垂直统合到演变为水平分业的layer structure 层结构，而且各行业逐渐打破了传统企业边界、颠覆了传统的行业竞争壁垒，不同产业间的关联性加强，原来看似没有联系的不同产业价值链之间变得越来越相关联，出现了交叉经营的市场结构。

共享经济平台往往进行机会性收购通过跨越垂直领域进行扩张，扩大公司规模扩大产品范围。滴滴做起了外卖，美团招募网约车司机。据相关报道，美团登陆上海首日便完成订单15 万单。随后，第三天宣布订单突破30 万，已经是滴滴的1/5。而高德地图宣布在成都和武汉推出顺风车业务，同时开启北京、上海、广州、深圳、杭州等城市的车主招募。 2018年4月，携程宣布旗下专车业务获得网约车运营资质，主打旅游交通市场。如果以前有计算机、家电、广播、通信等产业篱笆，但现在的行业和业界等概念的有用性日趋下降。纵向划分的业法规制失去了应有的效果，规制方式需要从分行业规制到按业务进行规制的转变。

3.企业组织形态的变化对政府监管的冲击

传统经济规制的对象是组织化的经营主体，其设想的法律关系是具有平等法律地位和竞争关系的同业竞争者和无数需要法律保护的消费者。但是共享经济的出现，带来了新的法律关系，这些新的法律关系与传统的法律关系似是而非。平台经济的虚拟性、商业行为的无边界性、组织形态的不确定性、经营性质的模糊性、高技术性让监管机构无从下手。

首先，数字帝国互联网共享平台的崛起。共享经济企业在信息革命的背景下，大数据、云计算、人工智能、量子通讯、区块链等前沿技术为支撑，原本为解决信息孤岛问题而开发的信息收集以及技术优势为数据信息的占有与垄断提供了可能。平台数据无论在规模还是质量上都超过了通过统计形式收集的政府数据，从而取代政府信息优势。而政府也在社会管理的各种层面依赖互联网技术以及新技术公司，使得共享经济企业凭借着资本、信息正在形成一种自主空间，成为一种新的权力，“技术统治”逐步侵蚀传统行政的空间，弱化了政府社会管理的能力⑬。

其次，共享经济的技术发展与行业生态变化，不但彻底改变了生产管理体系，颠覆了原有的行业概念，其充满的挑战性与不确定性还对政府监管产生了重大影响。新技术平台提供商品和服务，从这一点讲平台是一个经营主体。但是，平台的功能重要性远远超过传统企业生产制造的功能，交易平台的双边市场结构不仅汇集了要素市场的资本、劳动力，还汇集了消费市场的提供方与需求方。同时，平台可以提供支付服务、保险、身份验证、处理投诉等。平台本身既是企业同时已经超越了企业，或者可以说平台本身就是市场，一个巨大的市场一个数字帝国。

更重要的是，经济监管原本只是针对机构经营者，对于自然人约束很少或无约束，而共享经济平台把非正式的交易引入了主流经济，无数业余或是半业余的非商业主体，通过平台汇集成庞大的经济游击队。那么是否可以将适用于全职或是大型的专业经营的监管体制来对付分散的、业余的草根经济游击队呢？显然不仅在效率和效果上存在疑问，就连最基本的道德正义都经不起推敲。全世界的法律和规制也正为此莫衷一是，政府监管体制，在技术与成本与道德正义三个方面陷入困境捉襟见肘。

五、国外的共享经济监管实践

外国的商事行为存在比较高的行政壁垒，即便是具备条件的平台，很难突破行政性准入壁垒参与市场经营行为。但是，由于共享经济成长迅速，成为经济增长和创造就业的关键驱动因素，因此美国、欧盟、日本几大经济体都在积极尝试，找到一种能在现有行业和新业务之间保持中立，不仅能够让共享经济继续繁荣，又同时能保护公众的解决方案。

1.日本——立新法降门槛降风险

日本对市场活动的合法性、安全性有较为严格的要求，所以对待共享经济的态度偏向保守，对于共享经济业务性质属于传统业态的，基本适用现有的业法规制。 Uber 曾在日本试运行过三个月就被叫停，理由是违反了日本的《道路运输法》。但考虑到到共享经济双边市场与传统企业对消费者二元市场结构不同，其服务提供者地位的特殊性，以及人口极度稀少的地区对于各种服务的需求，在总体不降低风险责任的情况下，将原企业一方负担的责任在平台与服务提供者之间进行再分配。日本正尝试通过修改立法的形式，由平台的代替措施来降低服务提供方的责任，从而避免因缓和规制带来消费者的“总”风险增加的局面。

2.美国——灵活的地方公共政策试验

为了更有效地规范出行领域的共享经济，政府允许地方层面进行更多的政策实验，华盛顿特区制定了“雇用创新修正法”，为网约车服务创建了一个新的类别，通过了一类新的机动车运输公司的指导意见，对这些“雇用创新修正法车辆”的司机实施背景调查和药物检查，并特别禁止操纵票价收费。这些政策有助于确保消费者受到保护的同时，减轻市场准入门槛，同时防止公司绕过监管和保险成本形成对传统企业的不公平竞争。

3.欧洲——比例原则

欧盟认为共享经济的新商业模式带来了巨大的社会利益，所以欧盟主张以开放的态度接受新经济，积极支持这种创新，竞争力和经济增长机会。为此，欧盟提出“基于确保公平的工作条件、消费者保护和社会保障的重要性”，颁布了共享经济指南，要求各加盟国制定明确的共享经济政策，并对参与共享经济的公民和企业经营者提出了规则和义务。欧盟希望用更少的法规来实现相同的目标。因此，根据比例原则确定共享经济的监管框架。

作为具体的政策实践，荷兰阿姆斯特丹市政府为了防止Airbnb 将为非法租房创造激励，催生投机行为、拉高当地租金，影响周边居民日常生活，其与Airbnb 达成监管共识：政府选择允许居民每年出租房屋长达60 天，一次最多可以租给4个人。如果违反以上规定将被定性为“非法酒店”，面临关闭的风险和高额的罚款。 Airbnb 已同意政府监管，并在其网页上列出新规则。阿姆斯特丹市政府希望确保人们只是偶尔出租房屋（共享经济），而不是经营一个永久的、不受管制的酒店。换句话说，阿姆斯特丹市政府允许非商业主体的“跳蚤市场”，但禁止有外部性的“夜市街”式共享经济。

六、共享经济政府规制的路径选择与优化策略

商业模式的发展一定伴随着新的风险和新的责任归属，现行监管体制是在社会经济发展过程中不断积累经验并不断得到优化的结果，特别是其市场公平、消费安全的监管理念，即便在共享经济商业模式的大潮中，也并不失去其重要的价值。但在通往治理的实现手段上，传统的纵向业态规制，目前已经不能完全覆盖这些新生纠纷，共享经济治理需要规制上的破与立。

1.区分“商业主体”与“非商业主体”

共享经济平台改变了传统的雇佣关系，自由从业者需要承担意外伤害及其他在服务过程中产生的责任，福利和社会保障的缺失可能会使其暴露于风险之中。不仅如此，共享经济扩大了陌生人之间的接触机会，交易双方信息上的不对称会使共享过程变得不确定，同时由于共享平台规模效应，平台可能无法逐一核实参与者身份的真实性⑭。这就给个人的人身和财产安全造成威胁，传统安全隐患和消费风险非但没有减弱，还面临比以往更复杂的安全隐患。所以，对于组织化的经营主体需要进行业法规制。

但同时本着受宪法保障经济自由的原则，对于负外部性小偶发的随机性交易的非商业主体，应该予以行政豁免，降低市场准入标准。美国、日本、欧盟的经验都是通过修改法律或是设立特别法，对非商业主体与商业主体的判别进行了规定，针对非商业主体的市场准入放松了管制。

2.同一业务适用同一规则

共享经济的业态分两类：一类是新创造的服务，如以前不存在“在行”平台的咨询服务，就是以前没有的新业态；另一类是对原有商业模式进行了优化，并与原有服务有替代性。 “同一业务适用同一规则” 指的是，面对共享经济的商业模式创新，并不是强迫共享经济接受与传统服务相同的监管，而是在兼顾消费安全的前提下积极推动经济创新，积极着手管制法规方面的调整，消除可能多余的不一致或重叠的要求。这样才可以避免共享经济平台交易受到政策歧视，有助于降低新市场参入者的初始合规成本。例如，2015年，杭州在滴滴打车的倒逼之下进行了出租车改革，减低了准入门槛，停止收取出租车经营权有偿使用金，并一次性退还了已收取的经营权使用金，鼓励出租车企业与网约车的公平竞争，提高了营运效率，方便了乘客用车⑮。

“同一业务同一规制”的治理原则，是通过缓和规制实现横向统一，让平台与传统企业的竞争规则更加公平。引导市场力量进行良性竞争，引导平台遵循众多卫生、消防等其他法规的约束的前提，避免共享经济商业模式选择灰色存在的方式绕开监管和保险成本，从而形成与传统经济不公平的竞争优势。 “同一业务同一规制”的治理原则是共享经济时代传统公司和共享经济平台实现共同繁荣的必要条件。

3.能力决定责任的平台治理原则

共享经济平台作为一个节点，既是交易的平台、数据的平台，也是信用的平台和消费者保护的平台。共享经济监管的重点是，防止最有能力预防和承担责任的共享经济平台转嫁风险推卸责任⑯。

在传统社会，市场的功能就是提供一个交易平台，比如期货交易市场、证券交易市场、菜市场等等。传统市场将买家与卖家聚集在一起，通过市场直接交易，从而削减交易成本。只是我们的传统公共管理学和市场监管理论一直是将“市场”与企业分别立法监管。企业是消费风险与负外部性的主要责任承担者，同样，现在法律或监管需要定义平台与服务（商品）提供者到底是什么关系，相关的风险到底是由谁承担的问题。

共享经济商业模式牵涉多方主体，但是平台的影响力远远超过在线市场的其他参与者。在共享经济中，平台发展成为市场规则的制定者与执行者，对交易达成、价格控制、交易履行、违约责任有充分的控制力，原本横向的关系转变为纵向的管理关系。所以，平台并非辅助的信息提供者，平台是主要的责任主体，需要制定完善的风险外部化对策，对平台用户交易规则进行规范、对交易行为进行监管，并通过设置星级评定、用户投诉、资格审核等多种机制提高信任度，保障消费安全。

4.数据监管替换过剩规制

经营者与消费者间的信息不对称是政府规制的一个重要理由。对于传统出租车严格的监管，就是对司机安全、距离或成本信息不对称的担忧，所以通过司机背景审查、技术考核进行筛选，以及统一安装和强制使用计价器方式来缓和信息不对称程度。

随着分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术在互联网时代的创新应用，有利于风险预判和信用体系的构建。共享经济平台的数据追踪在很大程度上可以替代传统监管为了信息不对称而设置的规制内容。所以，重新清点规制中过剩的监管内容，对于激活传统行业，克服新旧业态矛盾有重要作用。

虽然平台有一种天然动机去试图减少或阻止人们使用他们服务的信息失灵，但是，平台自身同样存在信息失灵的道德风险。随着平台数据在规模质量上的优势，共享经济企业凭借着对信息的垄断，出现了对特定竞争对象不提供信息或是失真信息的现象。比如网约车平台对网约车与出租车提供叫车信息在质与量的差异，操作评分系统等行为。所以有必要，政府向平台提供更宽松的准入的同时，要求平台签订数据接入合同(forced contrast)，防止数据操纵。对于共享经济时代，政府对包括共享平台在内的复杂社会体系进行治理的前提，获得尽可能详尽的数据和信息，数据监管将会成为政府监管最重要的内容。

5.消费者信息自由权与反信息垄断

新的经济模式有可能产生新的消费者权利。在信息革命的背景下，原本为解决信息孤岛问题而开发的信息收集以及技术优势为互联网平台企业数据信息的占有与垄断提供了可能⑰。市场的“马太效应”导致双边用户对平台的依赖，用户成为垄断平台企业的榨取对象。

为此政府需要通过立法保障消费者的信息自由权。用户不仅能在平台之间轻松切换，并还能提取平台交互和事务生成的大部分数据，将他们的个人评论和评级从一个平台带到另一个平台。由于共享经济在发展初期沉没成本投入较多，后期边际成本几近为零，各大平台在一开始就展开了激烈的用户争夺⑱。平台企业往往选择将流量作为关键资源与平台战略。要打破平台信息垄断，关键是保证用户相对于平台的自由，阻止平台将用户锁定在一个平台上。

6.从共享到共治的治理路径转变

新技术环境对政府治理能力的提高是有益的，共享经济平台在线数字处理的方式，不仅可以强化政府监管的有效性和风险预估能力，还可追溯交易历史，减少政府开具各种证明，提高政府的收税效率。在大数据领域，全国的政府部门与互联网技术公司合作，已经形成了许多联合治理的成功模式。例如，公安部与阿里巴巴集团合作开发的儿童失踪信息紧急发布平台“团圆系统”，公安部刑侦局与腾讯达成全国打击伪基站违法犯罪活动战略合作协议等。

共享经济时代，一定会走向政府与平台、社会的共同治理。合作治理不仅要求政府吸纳共享经济平台技术监管能力，在技术、安全、管理三个领域全过程保持合作，还要扩大平台市场治理中的参与度，建立深度合作的协同机制和治理结构。让政府治理范式由威权式管理向目标式管理过渡，多元、合作、透明将成为共享经济治理的主要基调。

注释：

①刘根荣：《共享经济:传统经济模式的颠覆者》，《经济学家》2017年第5 期。

②蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，《中国社会科学》2017年第9 期。

③郑联盛：《共享经济:本质、机制、模式与风险》，《国际经济评论》2017年第6 期。

④赵振：《互联网+跨界经营: 创造性破坏视角》，《中国工业经济》2015年第10 期。

⑤蒋大兴、王首杰：《共享经济的法律规制》，《中国社会科学》2017年第9 期。

⑥费威：《共享经济模式及其监管制度供给》，《经济学家》2018年第11 期。

⑦彭岳：《分享经济规制现状及方法改进》，《中外法学》2018年第3 期。

⑧陈宪：《市场自由、政府干预与“中国模式”》，《上海大学学报（社会科学版）》2009年第6 期。

⑨2015年8月，高德地图数据报告证明，中国打车软件加剧了城市拥堵，打车软件的使用会使原本闲置的车辆上路拉客，郊区车辆进入城区争抢客源，以及乘坐公共交通的人改变出行方式，整体上反而加大了城市网出行的压力。

⑩阿鲁·萨丹拉彻：《分享经济的爆发》，周恂译，文汇出版社2017年版，147 页。

⑪除了以上的经济性规制外，市场经济中的经营主体还受到一般社会性法律的约束，比如纳税、劳动者权益和消费者的权益保障等等。