对第三者侵犯配偶权的归责边界和规制路径

尹佳雯

（天津师范大学，天津 300384）

一、案例导入：“沈丽君自杀案”谁之过？

2018 年9 月10 日，女星沈丽君跳楼自杀,并留下万字遗书控诉自己8 年来一直忍受丈夫的出轨和冷遇， 丈夫从不履行对子女的监护和教育职责并且谎称生意失败多次动用夫妻财产为第三者购买豪车等巨额奢侈品，甚至与第三者育有一子，再加上小三逼宫，曾多次在其微博下对沈丽君进行嘲讽和谩骂，让身患癌症的她走投无路，被迫自杀。人们在唏嘘当事人自杀无疑过于冲动极端的同时不禁也想到一个问题， 在该案中当事人是否可以通过现行婚姻法获得相应的救济， 又该如何定性如何约束第三者侵犯他人配偶权的行为，从而保护无过错方的合法权利。

二、我国现行婚姻法对离婚损害赔偿的规定

婚姻法第46 条规定：有下列情形之一，导致离婚的， 无过错方有权请求损害赔偿：（一） 重婚的；（二）有配偶者与他人同居的。 然而司法实践中无过错方却很难应用该条款，有效救济自己的合法权利。一方面，提出离婚损害赔偿的案件数量不多；另一方面，法院准予赔偿的比例较低。主要原因是第四十六条规定的过错范围过窄、当事人举证困难、赔偿的责任主体有限等。

（一）过错范围过窄

对于离婚损害赔偿的规定与第三者有关的只有同居和重婚。 而实践中存在许多非同居的婚外不正当关系行为之恶性已堪比甚至超过同居行为， 其对于婚姻的破坏程度和对于无过错方合法权益的侵害程度较之同居有过之而无不及。就沈丽君案而言，过错方从不履行对子女的监护职责到多次挪用夫妻财产为第三者购买巨额财物并与第三者育有一子的结果来看， 严重侵犯了沈丽君所享有的夫妻共同财产权和人格尊严权， 破坏婚姻的严重程度已与同居或重婚相当。但司法解释明确限制了《婚姻法》第46 条类推适用的空间， 无法直接适用该条要求离婚损害赔偿， 而且由于我国现行法律没有对配偶权做出明确规定， 能否通过权益侵害型这一类侵权责任来对其行为予以追责尚不明确。由此导致，针对过错方有非同居的 “出轨” 行为和第三者故意干扰婚姻关系行为，适用《侵权责任法》第6 条第1 款认定侵权责任予以追责时， 持肯定态度的法官难以寻求确定性的请求权基础。

（二）当事人举证困难

北大法宝数据库中， 第四十六条涉及的案例与裁判文书共有162 篇， 在因配偶与他人同居而提起损害赔偿的60 起案件中，近一半的案件（28/60）未能获得支持。其中超过80%（23/28）是因证据不足而被驳回诉讼请求。①这表明举证难是阻碍无过错方获得赔偿的最主要原因。要证明过错方具有46 条规定的与他人同居或重婚的情形， 按谁主张谁举证的原则，必须要证明“配偶与婚外异性持续、稳定地共同居住”的证据。 通常而言，证明存在或者发生某个事件或行为相对容易， 证明存在某种持续、 稳定的状态则比较困难。 特别是在婚外同居这一私密领域，当事人的证明难度无疑更大。 司法实践中，无过错方多数通过照片、 录像、 悔过书等证据只能证明另一方与他人存在不正当两性关系， 并不能证明其与他人“持续、稳定地共同居住”。 另一方面，一方跟踪、 偷拍等取证的行为还很有可能构成对他人隐私权的侵犯，从而使取得的证据丧失法律效力。

（三）赔偿责任主体有限

此法条明确规定了责任主体为夫妻中的过错方， 将第三者排除在外， 使得对第三者破坏他人婚姻关系仅停留在道德约束的层面， 法律没有任何明确规定。 有些学者认为第三者插足行为具有明显的伦理性和道德性， 不属于法律规制的范围。 然而在婚姻法领域，结婚、离婚、收养等这些颇具道德伦理性的社会关系都包含其中。 台湾学者陈棋炎认为，法律是将亲属身份共同生活的人伦秩序进行法律化的规定。②由此可见，在婚姻家庭领域，法律的调整应为二次调整， 即应以道德调整为前提， 当道德无法有效调整婚姻家庭领域中发生的若干社会关系时， 就需要上升到法律的层面合理平衡双方的权利义务关系。 实践中第三者对方与他人存在合法的婚姻关系， 但是仍然与之发生不正当两性关系， 并对他人婚姻关系进行积极破坏， 与过错方共同导致无过错方的财产权利人身权利受到严重损害， 单凭道德的力量规制已远远不够， 其行为应构成与过错方的共同侵权。然而法律却只规定了过错方的责任，对第三者却没有任何规制手段， 这不仅会造成学理上的冲突， 也为第三者肆意破坏他人婚姻提供了可乘之机，无法保护无过错方的合法权益，同时对于过错方而言也有失公正。

三、对第三者侵犯配偶权的构成要件

由上文所述，由于婚姻法第46 条仅将过错范围限定在了同居和离婚， 然而该条列举式的规定显然无法规制其他恶性相当的非同居婚外不正当性行为。故不妨从侵权责任法的角度出发，针对非同居婚外不正当性行为，探究一般侵权理论的请求权基础。侵权责任法第六条规定， 行为人一般过错侵权需要满足以下三点：

（一）第三者的行为具有违法性

第三者和夫妻中过错方的行为使他人合法有效的婚姻关系支离破碎， 同时也给社会风气造成消极影响，无疑具有不法性。 然而一些学者认为，侵权法介入婚姻关系的最大担忧在于， 婚姻法具有浓厚的道德伦理色彩， 将婚外不正当性行为都视为违法行为，有法律过于干涉道德之虞。而性自由权无疑成为对婚外性行为进行法律规制的最大阻碍。“在性的问题上， 权力的运作是对个人行为的管制和自由的剥夺。 ”③笔者认为，任何权利都不是绝对的，行使权利不能以侵犯他人权利为代价。 性自由权的行使也应如此，不能以破坏他人合法婚姻为前提。但若对所有婚外不正当两性关系都适用法律规制， 并不能有效地杜绝该现象的发生， 反而有道德义务不正当法律化之嫌。借法律之手事前控制婚外性行为效果不佳，然而因婚外不正当性行为导致的权利义务失衡和对无过错方合法权利的侵害则有必要应用法律进行调整。因此，对于一般性的没有造成严重影响的出轨等婚姻不忠行为，应纳入道德规制的范畴。对于第三者和过错方严重损害无过错方合法权益严重破坏婚姻关系的行为，且严重程度与同居重婚相当的，应纳入侵权责任法规制的范畴， 从而有效救济无过错方的合法权利。即针对第三者侵犯配偶权的行为，立法不应为事前预防法而应为事后救济法， 旨在保护无过错方的合法权益。

（二）第三者的行为使无过错方的合法权利遭受损害

在多数第三者插足的案例中， 过错方擅自动用夫妻财产为第三者购买大量财物的现象屡见不鲜，无过错方的夫妻共同财产权遭受损害而不知。 除了财产损害，无过错方因第三者的恶意挑衅，夫妻感情的破裂受到严重精神损害， 从而导致抑郁或自杀的案件也时有发生。 但应当注意的是， 第三者造成损害的程度应与婚姻法46 条规定的重婚和同居等危害程度相当，否则有悖于立法目的，不仅会造成法律上的冲突， 而且也难逃法律过度介入婚姻和感情生活而影响人之自由的嫌疑。 对于一般性的没有造成严重影响的出轨等婚姻不忠行为， 应纳入道德规制的范畴。 对此，法国最高法院判例指出，欲令第三者的侵权责任成立，第三者要达到“引发公愤的态度。”即强调的是受害方乃至公众感受到的耻辱和愤怒。④无过错方若不知情，则无精神痛苦可言，侵权即不成立。 这无疑是对法律和道德的界限划分。 在判断严重程度是否相当时， 因破坏婚姻关系的行为千变万化，不好控制，不妨从结果入手，从给合法婚姻关系的无过错方造成的财产损失、精神损害和对婚姻关系的破坏程度着手，从而判断严重程度。 即损害结果这一要素正是从结果上将婚外不正当性行为从道徳和法律中进行划分的关键， 只有严重程度与同居重婚相当的，才能纳入侵权责任法规制的范畴。

（三）因果关系与侵权人过错

客观上需是因第三者的行为导致他人合法有效的婚姻关系破裂。 若过错方在发生婚外不正当两性关系之前夫妻感情已经破裂， 或无过错方对该不正当性关系知情且表示同意的， 则离婚不应归咎于第三者， 离婚损害赔偿也就不应由第三者承担责任。另一方面，第三者的过错形式，应限缩为直接故意。即第三人明知道对方与他人存在婚姻关系， 但是仍然与之发生不正当两性关系， 积极地侵犯无过错方的权利， 破坏他人合法的婚姻关系。 但由于在实践之中，第三者的行为是否与他人离婚具有因果关系，第三者又是否存在主观上的直接故意， 无过错方往往难以取证。 因此，在第三者侵犯配偶权之诉中，当无过错方证实第三者的侵权行为以及自己所受的损害之后， 应由第三者承担证明自己的行为与无过错方婚姻关系破裂没有因果关系或不具有主观上的直接故意的举证责任，第三者证明不出的，应推定其具有因果关系及主观故意，由其承担举证不能的后果。

四、规制第三者侵犯配偶权行为的立法建议

（一）明确婚姻法与侵权责任法之间的适用关系

由上所述，婚姻法46 条明确规定了适用范围为同居和重婚， 而实践中存在许多非同居的婚外不正当关系行为，其恶性已堪比甚至超过同居行为，其对于婚姻的破坏程度和对于无过错方合法权益的侵害程度较之同居有过之而无不及。 此类行为完全满足一般侵权的构成要件，针对此类行为，可以适用侵权责任法进行调整；而婚姻法有明确的规定的，应优先适用婚姻法。简言之，婚姻法中的损害赔偿条款应为侵权责任法的特殊条款。同时必须注意，可以适用侵权责任法的其他婚外不正当关系行为其危害程度应与婚姻法规定的重婚、同居的程度相当，否则会导致婚姻法与侵权责任法之间的冲突。

（二）明确侵犯配偶权的请求权基础

我国现行法律并未对配偶权做出明确规定，王泽鉴教授认为配偶权直接体现为忠实义务，“指配偶之间因婚姻而互负诚实义务的权利。 ”⑤然而针对夫妻忠实义务，仅限于婚姻法第4 条的抽象规定，使得实践中针对无过错方向第三者提起侵权损害赔偿的诉讼中， 因找不到具体的请求权基础而使法官左右为难， 因此在法律层面上明确规定夫妻双方享有的配偶权确有必要。然而对于配偶权的范围和性质，学界理论观点不一。 笔者认为，配偶权既是绝对权，又是相对权。 作为相对权，其义务人是相对的，是夫妻双方。作为绝对权，夫妻之外的任何其他人都负有不得侵犯的义务。 而配偶权的核心，即夫妻忠实义务。夫妻之间应当相互忠诚， 共同维护一夫一妻制的婚姻关系，且任何第三人都不得侵犯。 所以，针对一些危害程度与46 条规定的重婚、同居相当的非同居婚外不正当关系， 要想从一般侵权的角度明确第三者侵犯配偶权的法律责任， 应在法律层面上确定配偶权的双重属性， 从而明确无过错方向第三者提起一般侵权诉讼的请求权基础，保护自己的合法权益。

（三）明确原被告的举证责任分担

由上文所述，由于第三者的侵权行为较为隐蔽，取证难度大， 因证据不足而被驳回诉讼请求是阻碍无过错方获得赔偿的最主要原因。 因此， 如前文所述，要合理分配举证责任。 同时在实务中，由于取证难度大，缺乏直接有力的证据，无过错方为证明第三者与过错方存在的不正当两性关系，大多采取偷拍、偷录、查询聊天记录、跟踪调查等非常规手段。当隐私权与配偶权发生冲突时，由此获得的证据是否具有证据资格，也是实务中的难点问题。 对此，民事诉讼法司法解释第一百零六条连用两个 “严重”体现了在举证过程中当事人为维护自身合法权益而侵犯他人权益时而采取的利益衡量原则。⑥即通过不正当手段获得的证据是否具有证据资格，应从取证的难易程度、取证手段的必要性、对第三人隐私权的侵犯程度综合考虑。 当无过错方为维护自己的合法权益， 不得不采取非正当手段获取证据，且取证手段仅用于举证质证，没有对第三人的隐私权造成严重损害时，应该肯定由此获得的证据的证据资格。 若为保护他人隐私权而一概否定通过非正当手段获得的证据， 无疑加重了无过错方的举证难度，同时也会为他人以维护隐私权为“避风港”肆意侵犯他人的配偶权提供可乘之机，对婚姻家庭的和谐稳定和社会风气秩序都会造成不良影响。

（四）明确第三者在婚姻法46 条为追责主体

第三者和过错方的行为构成共同侵权， 符合共同侵权行为的构成要件： 一是侵权主体为两人以上，过错方与第三者互为条件，缺一不可；二是行为人之间有意思联络，具有共同的故意或过失。 过错方和第三者明知婚外不正当两性行为会破坏无过错方在合法有效的婚姻关系中享有的各种合法权益但却积极地实行该行为， 具有主观上的共同故意；三是共同造成了损害结果的发生。 第三者和过错方的婚外不正当两性行为共同造成了合法有效的婚姻关系的破裂，且与无过错方的财产损害和精神损失之间具有因果关系。 因此该行为应属于过错方与第三者的共同侵权行为， 应共同承担连带责任。 所以婚姻法第46 条应进行相应修改，将第三者纳入归责主体的范畴，以此更好地保护无过错方的合法权益。 在责任分配方面， 由于46 条明确规定，提起损害赔偿应以离婚诉讼为前提，因此，夫妻中过错方和第三者可以适用连带赔偿责任。 因为离婚必然导致夫妻财产分割，可以要求过错方以其分割后独立的财产和第三者共同承担连带责任。

结语： 对于第三者破坏他人合法婚姻关系的行为，首先应明确规定配偶权，确立第三者侵权的请求权基础。 由于第三者与过错方构成共同侵权，也要将第三者纳入婚姻法46 条离婚损害赔偿的责任主体，与过错方共同承担对无过错方的连带责任。同时仍需注意法律对第三者侵犯他人配偶权的规制应着眼于对无过错方的事后救济，对于严重程度与同居、重婚相当的其他婚外不正当两性行为，应用侵权责任法进行规制；而没有造成严重后果的应纳入道德规制的范畴，防止道德义务法律化的风险。

注：

①马忆南、贾雪：《婚姻法第四十六条实证分析》，中华女子学院学报，2016 年2 月第1 期，第3 页。

②陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局，1980年版，第33 页。

③李银河：《性的问题》，内蒙古大学出版社，2009 年版，第233-234 页。

④叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》，华东政法大学学报，2013 年第3 版，第3 页。

⑤王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001 年第1 版，第147 页。

⑥《民事诉讼法司法解释》106 条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 ”