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《政府采购法》实施问题与对策建议

2019-01-18王丛虎

天津法学 2019年4期
关键词:主体监管法律

王丛虎,陈 鹏

(中国人民大学 公共管理学院,北京 100872)

政府采购制度是现代财政制度的重要治理工具之一,在国家治理体系中具有重要地位,因此受到各国政府的高度重视。近年来,特别是党的十九大以来,中国的国情发生了巨大变化。《政府采购法》虽然出台了《实施细则》,但《政府采购法》规定的许多内容与当下的实际环境已出现脱节现象,在法律实施过程中也出现了很多问题。这些问题直接影响着我国政府采购法的实施与政策效果的实现。因此,需要对《政府采购法》实施过程中产生的问题以及相应的对策展开研究。

一、法律实施与《政府采购法》实施界定

(一)法律实施的内涵与外延

法律实施,直接的理解就是指法律实施主体将已有的法律文本在现实活动中付诸实践用以调整社会关系的过程。有学者辨析了法律运行、法律实施、法律执行的关系,指出法律运行包含了法律制定和法律实施的全过程,属于法律实施的上位概念,而法律执行仅指行政机关的执法行为,属于法律实施的下位概念[1]。从国家的视角来看,法律制定和法律实施共同构成了法治建设的主要内容。法律制定是生成适应社会现实环境的法律的过程,解决了法律从无到有的问题,是实现法治的前提条件;法律实施是对现行法律进行实践的过程,完成了法律从文本到实践的工作,是使法律产生效力的必经之路。良好的立法和严格的施法是实现法治的两个重要条件,依法治国的十六字方针是“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”,其中“科学立法”解决的是法律制定的问题,“严格执法、公正司法”解决的是法律实施的问题。作为与立法同样重要的法律实施,一直以来都是法学界关注的重点内容。

学术界普遍认为法律实施问题涉及多个方面的内容,包括法律实施的主体、法律实施的方式、法律实施的具体形式、法律实施的效果和问题等。关于法律实施的主体,传统研究主要集中在国家机关的层面,当下一些学者进行了更加宽泛的界定,将社会组织、公民等法律受众都纳入了法律实施的主体范畴。从国家角度讲,法律实施是指国家机关及其公职人员把法律一般规范应用到现实具体情况中的过程;从法律受众的角度讲,法律实施是社会组织和公民自觉遵守法律规范,从而实现法律规范效力的过程。这一分类方式使法律实施的主体既包含了国家机关也包含了私人组织和普通公民,扩大了传统意义上法律实施的概念。在这种情况下,对法律实施的方式和具体形式的分类也将公民群体纳入了考虑范畴。法律实施的方式包含了法的遵守、法的执行、法的适用和法律监督四个方面的内容[2],其中法的遵守主要是指法律受众自觉遵守法律规范的要求,维护法律的权威和效力;法的执行是指执法机关将现行法律严格落实到实践中的行为;法的适用是指司法机关在具体案件的审判过程中选择适用哪些法律的过程;法律监督是指国家机关和全体社会成员对法律活动的监督的过程,是法律正确实施的保障。法律实施的具体形式可分为依靠国家强制力的“硬实施”和采用非暴力手段促成公民守法行为的“软实施”[3]。法律实施的目的在于使现行法律规范成功引导受众的行为和调整社会关系,法律实施的效果及其相关问题也是学术界关注的重点。法律实施的效果如何不仅体现在受众是否按照法律规范行使权利和履行义务,还取决于立法者追求的价值是否得以实现。换句话说,实现法律的立法目的和社会价值才是法律实施的最终目标,也是法律实施效果的评价标准。有学者总结了影响法律实施效果的因素,主要有以下几个方面:首先,执法者和法律受众的自身素质和守法意识;第二,法律执行、适用、监督机关的组织体制是否健全合理;第三,法律本身与法律实施的环境是否相适应;第四,法律的内容和形式是否明确、完整、与其他法律相和谐[4]。

综上,法学界对于法律实施做了很好的探索,虽尚难以统一,但亦有诸多共识。而随着我国国家治理现代化的深入推进,我们对于法律实施的界定也应该与时俱进,不应再将其简单理解为单纯依靠国家强制力来推行法律。实际上,法的实施机制正在演变成一种由自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从等多种方式共同构成的混合结构。同样,法的效果的优化也不再单纯以强化国家强制力为前提[5]。为此,本文侧重于从更广泛的视角来界定法的实施。

(二)《政府采购法》实施的分析维度

基于以上分析,我们更倾向于认为:《政府采购法》的实施是指相关政府部门、司法机关和法律受众对该法的执行、适用和遵守,属于以国家强制力保障的“硬实施”为主的多元主体共同参与的一系列行为过程。本文采用广义的法律实施概念,拟从国家机关和法律受众两个角度出发研究《政府采购法》执行、适用和遵守过程中的问题及其解决方案,采用实施环境、实施主体、实施依据和实施效果四个维度对《政府采购法》实施过程中的问题进行分析,并探索解决这些问题的对策。

1.法律实施的环境

法律环境是影响法律内容和形式的重要因素,同时也是影响法律实施效果的外在因素。《政府采购法》的实施环境可以从国内外政治环境、经济环境、行政环境、法治环境四个角度进行考察。政治环境主要体现在国家治理理念、主要政策方向和国际化进程等方面。《政府采购法》的实施是否有助于实现国家的政策性要求、是否顺应国际化进程是考察其实施效果的重要标准;经济环境包括国家宏观经济形势、相关财政政策以及与各采购主体直接相关的财政收支制度等;行政环境主要指国家行政体制机制现状及其改革动向,它影响着政府采购主体的地位和职能变化;法治环境是指我国推进依法治国的情况,对《政府采购法》实施的难易程度有较大影响。我国《政府采购法》在颁布实施之初是符合我国宏观环境的要求,但随着国际国内形势的快速变化,相关问题则逐渐显露。

2.法的实施主体

从执行主体角度看,《政府采购法》的实施主体是负责监管政府采购活动的相关政府部门,包括地方各级政府的财政部门、审计部门、行政监察部门和行业主管部门等,还包括近年来新成立的综合监管部门,即公共资源交易监督管理机关。从适用主体角度看,《政府采购法》的实施主体是国家司法机关,由各级司法机关依据《政府采购法》处理政府采购中的矛盾和纠纷。从守法主体看,政府采购的主体包括采购人、采购代理机构和供应商。采购人是使用财政资金,依法进行政府购买的国家机关、事业单位、团体组织等。采购代理机构则包括政府集中采购机构和社会代理机构。集中采购机构是由设区的市、自治州以上人民政府设立的非营利事业法人单位,对于纳入集中采购目录的政府采购项目,受采购人委托进行集中采购业务。供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

3.法的实施依据

《政府采购法》的实施依据是指法律实施主体在法律实施过程中行使权利和履行义务的法律依据。政府采购主体从事采购活动的法律依据主要包括四类,分别是法律、行政法规、部门规章和地方性法规、规章。法律包括《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》等法律;行政法规是指国务院颁布的《中华人民共和国政府采购法实施条例》、《招标投标法实施条例》等法规;部门规章是指财政部、发改委等中央部委发布的规范性文件;地方性法规、规章是指具有立法权的人民代表大会、人民政府根据本地情况发布的地方性法规和规章。这四类法律依据中法律的地位是最高的,也是处理政府采购纠纷最常用的,法律文本的瑕疵与法律之间的冲突会直接导致政府采购主体的权益得不到有效保护,相关主体之间“依法”产生冲突,增加了行政机关和司法机关的负担。鉴于法律在《政府采购法》实施过程中首当其冲的重要性,本文选择仅从法律层面探讨《政府采购法》的实施依据的问题,并提出相应的对策。

4.法的实施效果

《政府采购法》的实施效果评价可以分为三个方面讨论,一是《政府采购法》实施后是否产生了法律实效,即《政府采购法》在实际活动中是否得到了相关法律实施主体的遵守和执行,其程度是什么样的;二是《政府采购法》的法律效果如何,即其立法目标和追求的价值是否已经达到;三是《政府采购法》的法律效益如何,即该法律实施之后政府采购领域的问题在多大程度上得到了解决、该法律的实施给社会带来了哪些好处等。法律实效是最浅层的实施效果,其要求仅限于法律文本得到遵守,属于程序上的要求;法律效果在法律实效的基础上提高了一个层次,不仅要求法律文本被严格执行,更要求法律执行后达到立法目标,即《政府采购法》第一条要求的规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、保护政府采购当事人的合法权益、促进廉政建设等;法律效益是法律效果延伸,主要关注达到立法目标的程度如何、耗费的成本多少、实现的社会功能和社会效果如何等。

二、《政府采购法》实施的问题分析

根据法律实施问题的分析框架,以下则分别从实施环境、实施主体、实施依据和实施效果四个维度分析《政府采购法》实施的情况。

(一)实施环境的问题

21世纪初期制定的《政府采购法》是符合我国当时的政治环境、经济环境、行政体制环境和法治环境的。因此,在法律实施的最初阶段获得了极大支持,使《政府采购法》在形式上和内容上取得了很好效果。但是,随着实施环境的变迁,《政府采购法》对一些现实问题的调整显得有些力不从心。

1.政治环境的变化

2017年10月,党的十九大报告首次提出了中国特色社会主义进入了新时代,社会主要矛盾已经转变为人民日益增长的美好生活需求和不平衡不充分的发展之间的矛盾。而上个世纪末、21世纪初制定并颁布的《政府采购法》显然已经不能适应已经发生了巨大变化的新时代。经过了近20年的发展,我们总体上实现了小康。社会各界不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。这些都需要对现行的《政府采购法》内容进行调整。除此之外,现行的《政府采购法》还不能完全适应国际环境。随着我国市场化和国际化程度逐渐加强,我国《政府采购法》的功能也不断扩大,不仅国内的采购当事人受到本法约束,国际供应商进入我国政府采购市场也必须遵守本法。在这种情况下,《政府采购法》的具体内容应当向WTO《政府采购协定》(GPA)对接,以保证中国政府采购市场与国际接轨。目前,中国还没有加入GPA,这些无疑阻碍了中国政府采购市场的国际化进程。

2.经济环境的变化

中国社会主义建设进入新时代,经济发展理念和环境都发生了变化。党的十八届五中全会首次提出,要实现“十三五”时期发展目标,破除发展难题。我国经济发展理念和方向是“创新、协调、绿色、开放、共享”。具体而言,创新是动力、协调是方法、绿色发展是方向、开放发展是战略、共享发展是归宿。显然,上个世纪末、本世纪伊始制定并颁布的《政府采购法》在这些经济发展理念和环境上滞后于当下的时代潮流。尤其是,近年来环境问题愈发严重,绿色发展成为全体国民的一致追求,政府也在多个方面加强了环保工作,打击破坏换环境、浪费资源的行为。在这样的时代背景下,政府采购活动不应再以过去的单一标准来选择采购产品和供应商,更应该加入“绿色环保、循环利用”等新的采购标准,引领国家资源使用的转型升级,推动国家经济走上绿色发展的道路。除此之外,现行的《政府采购法》还缺乏对电子采购、互联网经济兴起的回应。大力开展电子采购、助推共享经济的发展,已经成为政府采购面临的全新环境。《政府采购法》应该对此做出详细规定。

3.行政体制环境的变化

开启于2002年浙江绍兴的公共资源交易平台整合运动,已经经历了十多年的演进。当下,原本依据《政府采购法》建立起来的政府集中采购体制机制,随着全国公共资源交易平台整合的发展已经发生了很大变化。《政府采购法》第13条规定的“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责”在安徽合肥等已经发生了根本性改变[6]。而《政府采购法》第16条规定的“集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜”情况,在全国大部分地区也已经发生了巨大变化,而且绝大部分地区集中采购机构已经被并入到了公共资源交易中心。不难看出,政府采购的具体管理体制和运行机制都已发生了很大变化,《政府采购法》需要对此作出回应。

4.法治环境的变化

党的十八大以来,我国提出了要开创法治国家、法治政府、法治社会的一体建设的新局面。2014年10月,党的十八届四中全会又通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。为此,我国新时代确立了全面依法治国的战略地位,全面依法治国也纳入到了中国特色社会主义的“十四个坚持”基本方略之中。随着行政执法公示、执法全过程记录、重大执法决定法制审核等新制度全面推行,我国的法治环境已经发生了巨大变化,这也对我国法治建设提出了更高更新的要求。《政府采购法》及其相应法律体系作为整个国家法治体系的重要组成部分,应该做出积极回应[7]。

(二)实施主体的问题

《政府采购法》自实施之日起就存在对实施主体界定的争议,经过十几年的法律实施,法律实施主体的问题主要体现在四个方面。第一,采购人的范围界定过于狭窄。《政府采购法》第2条规定,政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织,使用的采购资金是财政性资金。随着中国在世界舞台上地位的提升和融入国际环境速度的加快,仅以狭义财政性资金来约束采购主体已难以适应形势。尤其是国际通行的国有企业被视为政府采购主体的做法,对于我国当下实施的《政府采购法》将国有企业排除在外的做法是一个不小的挑战。第二,政府采购监管主体的权责设置难以适应变化了的现实。《政府采购法》规定政府采购活动的监管主体是各级政府的财政部门和其他有监督权力的部门,包括行业主管部门、审计部门和行政监察部门等,这些部门有权针对政府采购主体的违法行为进行执法。然而,一方面是财政部门的权力过于集中。在政府采购的规则制定、预算审批、采购过程、投诉受理等环节均发挥领导作用,既不利于财政部门聚焦监管活动,也容易因无人制约财政部门而导致垄断性腐败;另一方面是《政府采购法》对财政部门的授权是清晰的,对其他监管部门的权责规定较为模糊,使政府采购监管主体之间不易形成监管合力,导致长期以来监管效率低下,政府采购腐败案件频发,资金浪费情况严重[8]。第三,现实中出现了新的监管主体。随着近年来各地公共资源交易中心及其综合监管机构的成立,政府采购活动已被融入公共资源交易活动中,并在统一的平台进行交易,监管工作也随之进行了整合。不少地方通过法规授权,使得公共资源交易管理局与行政监督部门合作进行“综合监管”;也有一些地方委托公共资源交易管理综合部门对政府采购活动进行“统一监管”。这样的变化直接挑战了传统的“行业分散监管模式”。为此,《政府采购法》需要对新出现的监管主体改革作出回应。第四,政府采购代理机构与采购人合谋。《政府采购法》规定集中采购机构和社会代理机构为政府采购代理机构,根据采购人的委托执行政府采购任务。随着政府采购代理机构资质许可的取消,社会代理机构迅速增加,出现了社会代理机构鱼目混珠的现状。而实践中,采购代理机构的业务范围涵盖了政府采购活动的全过程,政府采购需求编写、制定采购文件、组织实施评审、合同签订以及合同履行都是采购代理机构承揽的业务范围。代理、交易业务集于一身的采购代理机构拥有了大量与供应商合谋的机会。现实中也出现了采购代理机构无条件服从采购人、串通或内定中标人的现象。显然,这不利于建立廉洁公正、公开透明的政府采购环境[9]。

(三)实施依据的问题

《政府采购法》实施依据的问题主要有三个方面,一是《政府采购法》与《招标投标法》的冲突,二是《政府采购法》与《合同法》的冲突,三是《政府采购法》自身条款的不足之处。《政府采购法》与《招标投标法》最明显的冲突表现在对招投标工作管辖权的争议,《招标投标法》规定我国所有招投标活动都适用《招标投标法》,意味着政府采购货物、工程和服务都必须遵守《招标投标法》的程序;但是《政府采购法》仅规定政府采购工程适用于《招标投标法》,言下之意货物和服务的招投标程序不适用《招标投标法》,这让《招标投标法》的效力产生动摇。此外,在投标人资格、投标人数量底线、非公开招标的审批机关、监管主体等方面,《政府采购法》和《招标投标法》也存在严重的矛盾[10]。《政府采购法》允许自然人作为供应商参与投标,而《招标投标法》仅允许个人参与科研项目的投标活动;《政府采购法》规定如果符合专业条件或对招标文件做出实质性响应的供应商不足三家则废标,《招标投标法》规定只要投标人达到三家以上就也可以确定中标人;《政府采购法》规定采用非公开招标的采购方式需要获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准,即财政部门的批准;《招标投标法》规定不宜进行公开招标的项目,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准可以进行邀请招标,排除了财政部门对非公开招标的审批权[11]。这些冲突导致政府采购各方当事人“依法打架”,不利于政府采购活动的稳定开展,同时加大了司法机关处理争议问题的难度。《政府采购法》与《合同法》的冲突体现在政府采购合同的性质上,《政府采购法》第43条规定“政府采购合同适用合同法“,说明政府采购合同属于民事合同的范畴;但是政府采购主体的权利在采购活动中受到严格的限制,采购人不能像普通采购一样按照自己的意志选择供应商,也不能随意向集中采购机构提出自己的主张,集中采购机构必须严格依法采购,接受监管部门的考核监督,此外《政府采购法》还授予了政府采购主体因维护公共利益的需要单方面变更、中止或者终止合同的权利。从这些特征可以看出政府采购合同不同于一般的民事合同,它同时适用《合同法》与《政府采购法》,且《政府采购法》具有优先地位。《政府采购法》自身条款也存在一定的缺陷,如救济程序要求“质疑前置”,先向采购人书面质疑然后才能投诉,耗费供应商大量精力却起不到救济的作用,反而延误进入司法程序的时间[12]。

(四)实施效果的问题

《政府采购法》的实施效果可以从法律效果和法律效益两方面进行考察。从法律效果的角度讲,《政府采购法》的实施效果不显著,并没有达到立法预期。第一,注重程序正当忽略实质正义,无法遏制腐败行为。政府采购主体大多局限于遵守法律条文开展采购活动,使法律实施沦为“走程序”,钻法律漏洞的行为层出不穷、形式多样,“低价中标”、“奢华采购”等情况多有发生。《政府采购法》的立法冲突和自身缺陷更为腐败行为提供了方便。一方面采购人利用自身地位对集采机构和社会代理机构的工作横加干涉、暗中指定供应商、随意变更政府采购合同;另一方面集采机构、社会代理机构与供应商存在合谋、围标串标现象。这些行为破坏了公平竞争的采购环境,使《政府采购法》规范政府采购行为和预防腐败的目标难以实现。第二,“物有所值”带来功利主义,忽略更高的价值追求。《政府采购法》规定要扶持中小企业和促进落后贫困地区发展、注重保护环境,但由于缺乏实施细则而难以实现。第三,政府采购活动中地方保护主义严重,公平开放的采购环境没有建立起来。各地区的政府借政府采购市场准入审查的机会设置“门槛”,限制其他地区供应商进入本地政府采购市场,不利于政府采购市场的规模化建设,更容易滋生权钱交易等腐败行为。因此,《政府采购法》的实施效果需要改进的空间依然很大。

从法律效益的角度讲,《政府采购法》的实施效益总体不显著。在经济效益方面,《政府采购法》对提高财政资金使用效率产生了一定的作用,但是规模化的政府采购市场还有待建设,继续提高经济效益需要进一步规范政府采购行为;在社会效益方面,《政府采购法》扶持中小企业和落后地区的作用没有发挥出来,对自然资源和环境的保护也没有明显的帮助,大部分社会成员在《政府采购法》的实施过程中效益获得感并不强烈。总体而言,《政府采购法》在程序上取得了法律实效,但是要达到立法目标和取得社会效益,依然任重道远。

三、《政府采购法》实施的对策建议

为了推进政府采购活动的规范化和法治化,使《政府采购法》发挥应有的作用,需要针对其实施环境、实施主体、实施依据和实施效果四个维度出现的问题进行全方位的法律调整。

(一)根据环境变化扩充法律内容

随着十几年来国内外环境的变迁,《政府采购法》的实施环境已经发生了重大变化,《政府采购法》立法之初对中国现实环境及其变迁的考虑多有不足,很多条款存在漏洞、原则过于宽泛,操作性不强,必须针对现实环境出现的问题对法律文本进行修正,使《政府采购法》与实施环境相适应。第一,《政府采购法》对采购资金范围的规定应该扩大。现行法律规定政府采购资金是财政性资金,使地方政府机关及事业单位使用自收自支的资金和债务收入的采购活动脱离了监管范围,不利于政府采购活动的公开透明和政府的廉政建设。因此,根据政府机关、事业单位的公共部门属性和维护公共利益的职能,政府采购资金范围应该扩大为“公共资金”,任何使用公共资金的政府采购活动都应该接受《政府采购法》的管辖。第二,推动《政府采购法》与WTO《政府采购协议》相衔接。《政府采购法》应该借鉴《政府采购协议》的规定完善我国政府采购制度,建立独立的投诉受理机构、增加“非歧视原则”、知识产权和专业技术等内容,提高我国政府采购市场的开放性与透明度,向国际展示中国经济的市场化程度。第三,细化模糊性条款,增强可操作性。《政府采购法》应加强环境保护、扶持中小企业和落后地区实施功能。对模糊性条款进行细化是提高可操作性的最佳途径,如制定绿色采购标准和清单、鼓励采购环保型产品、要求各地区每年中标供应商中一定比例来源于中小企业和落后地区产业、为贫困地区产品预留采购份额等。第四,增加电子采购的内容。《政府采购法》对电子采购的规定是空白的,但是随着互联网、大数据的应用和欧美发达国家的示范,电子采购在不久的将来必将凭借其透明、便捷、高效的优势成为我国政府采购的重要形式。因此现实中需要研究电子采购的问题,弥补《政府采购法》电子采购内容的空白,推动构建电子化政府采购制度。第五,完善保护本国产业的内容。开放我国的政府采购市场需要循序渐进,不能一蹴而就,《政府采购法》在与《政府采购协议》衔接的同时,需要对《政府采购协议》的适用范围进行清晰界定,避免外国供应商涌入我国政府采购市场冲击本国产业;另外可以设置相对较高的采购门槛价,为本国产业留下足够独立的竞争空间,将国内的专利技术标准纳入政府采购标准,以此提高本国产业在政府采购中的竞争力等[13]。

(二)厘清实施主体的范围与权责

《政府采购法》对实施主体规定的缺陷和不足使法律实施不能与现实情况完全契合,这是造成政府采购资金使用效率低下、权责不明、监管缺位的重要原因,《政府采购法》应该针对各实施主体出现的问题进行相应的调整。第一,扩大政府采购主体的范围,将国有企业纳入政府采购主体。政府采购的最终目的是维护国家利益和社会公共利益,所以应该按照采购资金的性质来划定政府采购主体的范围。国有企业是自主经营、自负盈亏的经济实体,但是其使用财政拨款从事采购活动就应该属于政府采购的范畴,所以可以将使用财政性资金从事采购活动的国有企业纳入政府采购主体的范围,接受《政府采购法》的管辖。第二,明确监管主体责任,构建权责清晰的监管体系。按照事前、事中和事后划分监管范围,事前监管是对采购需求和预算的监管,应由财政部门负责;事中监管是对采购流程的监管,应由行业主管部门或各地区新成立的公共资源交易管理局负责;事后监管是对采购合同履行、集采机构绩效的监管,应由审计部门、监察部门负责。如此划分监管范围,既可以避免财政部门一家独大、监而不管的情况,又可以消除监管责任不清、多头监管的弊端。第三,根据现实情况,纳入新的监管主体。《政府采购法》应参考各地公共资源交易管理的各种模式,对不同监管模式下的监管主体进行法律授权。如“统一监管模式”下的公共资源交易管理局承担了政府采购活动的整体监管职责,其监管主体地位应该得到《政府采购法》的确认;对于“综合监管+行业部门监管模式”,应该确定不同监管主体的监管范围,避免重复监管和缺管缺位。第四,分离代理业务与交易业务,发挥采购人的积极性。由于政府采购代理业务与交易业务没有分离,致使集中采购机构承担了过多的职责,不利于保证政府采购的效率和公平。《政府采购法》应该为集中采购机构划定清晰的职责边界,使之专注于政府采购代理业务,交易业务由公共资源交易中心负责,避免集中采购机构负担过重,同时也减少腐败的可能性,促进廉洁采购;同时需要激发采购人在制定采购需求、监督采购执行等方面积极性,使政府采购更好地满足采购人的需要。

(三)消除实施依据的冲突和缺陷

《政府采购法》实施依据不清晰、不全面,与其他法律存在法律适用上的冲突,使采购当事人和司法机关在法律适用上无所适从,不得不耗费大量精力去解读和分析法律条文,阻碍了政府采购活动的高效率进行,需要对这些争议较大的法律条款进行修改。第一,衔接《政府采购法》与《招标投标法》的内容,解决两法冲突问题。处理两部法律冲突的问题,需要明确两部法律的交叉重叠之处,《政府采购法》是管理政府采购活动的实体法,《招标投标法》是管理招投标工作的程序法,二者的交叉之处在于政府采购活动的招投标工作[14]。依据新法优先于旧法的法律适用原则,《政府采购法》与《招标投标法》存在冲突的,应优先适用《政府采购法》;《政府采购法》有明确规定的,可以适用《招标投标法》。按照《政府采购法》第4条的规定,工程采购的相关问题应适用《招标投标法》,所以《政府采购法》的管辖范围应该是货物和服务的采购,后续的相关法律条款应该明确这一点;对于投标人资格、投标人数量底线和非公开招标的审批机关等问题,属于货物和服务采购的适用《政府采购法》,属于工程采购的适用《招标投标法》。第二,强调政府采购合同的特殊性质,明确《合同法》的适用范围。政府采购合同适用《合同法》主要是为了保护采购当事人的平等地位,保证合同是基于双方的自愿而缔结和履行,但《政府采购法》对政府采购合同的部分强制性规定使其不同于一般民事合同,因此《合同法》是规制政府采购合同的“一般法”,《政府采购法》是规制政府采购合同的“特别法”。基于特别法优于一般法的法律适用原则,在政府采购合同履行不违反国家利益和社会公共利益的情况下,政府采购合同适用于《合同法》,在特殊情况下适用于《政府采购法》;为了防止采购人借公共利益之名损害供应商的利益,《政府采购法》应该对变更、中止和终止政府采购合同的情形进行列举。第三,梳理《政府采购法》条款,减少法律自身缺陷。一方面,《政府采购法》很多内容属于原则性条款,需要将模糊性规定具体化,增强法律的可操作性,如鼓励政府采购环保节能产品、扶持中小企业和落后地区等条款,均可以进行细化规定,促进原则性条款的落实;另一方面,在法律程序上需要更加斟酌,消除不利于达成政府采购目标和保护采购当事人权利的程序,如“质疑程序”根据学界的反响和国际惯例可以取消,直接进入“投诉程序”,加快供应商获得救济的速度等。

(四)追求更高水平的实施效果

《政府采购法》要实现其立法目的,就必须在法律实施的过程中追求更高的实施效果,不局限于对法律程序的严格执行和遵守,而是关注更高层次的法律效益。第一,严格执行法律程序,巩固法律实效。政府采购主体必须严格遵守政府采购法规定的采购程序,监管机关要按照法律要求履行职责,违背法定程序的采购行为要受到严厉处罚。只有程序正义得到完全实现,《政府采购法》的权威才得以树立和巩固,才可以进一步实现更高层次的立法目标。第二,超越程序正义,追求实质正义。达到实质正义是立法的最终目标,程序正义只是实现这一目标的手段,《政府采购法》的实施应该以追求实质正义为最终目的。因此有必要对《政府采购法》的立法目标进行价值排序,将维护公共利益定为首要目标,提高财政资金的使用效率应该排在后面。这样可以避免政府采购主体只算“经济账”,减少低价中标、地方保护主义以及采购腐败行为,促进保护环境、节约资源、扶持中小企业和落后地区产业等政策性目标的实现,提高法律实施的公共价值追求。第三,关注社会反映,提高法律效益。法律效益在于法律实施的收益和成本之比,所谓成本就是法律实施消耗的资源和精力,而收益是指国家和社会因法律实施所获取的收益。一部良法因获得社会支持可以达到低成本、高收益的法律效益。因此在《政府采购法》实施过程中,立法机关必须及时关注社会现实境况是否因法律实施而改善、改善了多少,并针对出现的问题及时进行法律调整,降低法律实施的成本,提高法律效益。

《政府采购法》实施是多方因素共同汇聚而成,因此在提出解决问题的对策时必须从多个维度同时切入,考虑《政府采购法》在实施环境、实施主体、实施依据和实施效果等方面出现的问题,并针对各方面的问题逐一寻找解决方案。为此,相关部门应该做好如下几点:第一,调整《政府采购法》的相关内容以适应实施环境;第二,厘清实施主体的范围和权责来发挥政府采购主体的能动性;第三,完善《政府采购法》本身条款,消除与《招标投标法》、《合同法》之间的冲突矛盾,减小法律实施的阻力;第四,明确《政府采购法》的最高立法价值,超越程序正义追求实质正义,使法律实施得到社会的广泛支持。可以相信,多维度思考、全方位改善的方式能够帮助《政府采购法》改变当下实施不佳的局面,在今后获得更好的实施效果。

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