校外培训机构黑名单制度研究

蒋寅琦

关键词校外培训机构 黑名单制度 行政处罚 行政过程论

一、问题的提出

2018年2月教育部、民政部、人力资源社会保障部、工商总局四部门办公厅联合发文《关于切实减轻中小学生课外负担开展校外培训机构专项治理行动的通知》，2018年8月国务院又发布《关于规范校外培训机构发展的意见》（以下称《意见》），以期通过“史上最严整治令”，综合治理校外培训机构野蛮生长、乱象频发且屡禁不止等治理难题。其中《意见》第十二条“公布黑白名单”，根据校外培训机构的设置和管理要求，建立负面清单。要求将黑名单信息纳入全国信用信息共享平台，按有关规定实施联合惩戒。将营利性校外培训机构的行政许可信息、行政处罚信息、黑名单信息、抽查检查结果等归集至国家企业信用信息公示系统，记于相对应企业名下并依法公示。对于非营利性校外培训机构的失信行为，依据社会组织信用信息管理有关规定进行信用管理并依法公示。

随着信用法治建设的深化，特别是在大数据的出现使得个人信息的私有价值和公众价值更加融合、越来越强调信用约束与联合惩戒的背景之下，中央在《社会信用体系建设规划纲要（2014.2020）》中明确提出：“在现有行政处罚措施的基础上，健全失信惩戒制度，建立各行业黑名单制度和市场退出机制。”尽管在实践中，行政黑名单制度的性质和内涵等基础性问题并没有达成共识，具体运用过程中也呈现出碎片化、非系统性的特征，但作为一种新型的行政活动方式，行政黑名单制度俨然已经成为行政机关对市场活动事后监管的重要措施，近年来运用非常多。应该说将没有依法依规办学的校外培训机构列入行政黑名单制度，一定程度上保证了行政机关对其的监管，对公众有预告、参考和警示、提醒作用，且发掘出有强大外在约束力的“耻感文化”，上黑名单的校外培训机构名誉扫地，被迫失去市场和公众的信赖和选择，黑名单制度的运行，也成为一种反向倒逼校外培训机构合法合规经营的监管机制。笔者将以校外培训机构的黑名单制度作为研究对象，以期更规范地运用这一制度规制校外培训机构的健康有序发展。

二、公布校外培训机构黑白名单：黑名单的法律属性剖析

有学者研究将行政黑名单制度按照功能划分为三类，即具有惩罚性质、含有警示意义、行政机关内部备案，而学界针对对行政黑名单制度类型化的提炼，也形成了“行政处罚说”“行政强制说”“行政指导说”“行政事实行为说”等类别。分析《意见》中黑名单制度的法律属性，“将黑名单信息纳入全国信用信息共享平台”，“按有关规定实施联合惩戒”，本质上是一种法律制裁，是以认定校外培训过机构违法违规为前提，且惩戒功效“有了责任连锁效应”：一方面惩戒领域拓展到其他管理领域，比如将直接导致校外培训机构的声誉、行政相对人的人身权和财产权等基本权益受到限制甚至是剥夺;另一方面惩戒效应也从现在延伸到了未来，是关注和侧重“惩戒”的行政处罚，类别则属于我国《行政处罚法》第八条第（七）项规定的“法律、行政法規规定的其他行政处罚”。也就是说，这里的“黑名单”既是行政机关对信用信息整合的结果，又是对相对人采取惩戒措施的基础。

而由于中央立法没有对行政黑名单制度制定统一的规则，黑名单制度本身于上位法无据。且根据行政法治原则，可以制定行政处罚规范性文件的行政机关需要法律授权，除了《行政处罚法》第九条至第十三条规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《意见》中对不合规的校外培训机构列入黑名单且实行联合惩戒，明显与《行政处罚法》相违背：国务院办公厅下发的意见，在学理上属于“其他规范性文件”，这样的法律责任设定，似有越位嫌疑。上位法的立法规定和现实的行政管理之间出现紧张的关系，对于法律规定的不同理解，极有可能导致对于同一类型的违法违规行为，出现不同的处罚裁判。而关涉立法中的这项内容有待回应，其实也在一定程度上制约着对校外培训机构公布黑名单的制度运行。

按照一些学者提出的行政处罚的学理分类，黑名单对外公布后相对人名誉受损属于精神罚，上了黑名单相对人被限贷限购、从事高消费行为属于资格罚，相对人被限制出境则属于人身罚，《意见》中对校外培训机构的“惩戒”确有精神罚的功能，且在实践中有备案、警示和普法的作用，但是否兼具资格罚和人身罚，并无明文规定和统一标准。因而，将已经审批登记，但有负面清单所列行为的校外培训机构和未经批准登记、违法违规办学的校外培训机构列入黑名单，具有明显的侵益性，应当设立黑名单的管理机构、规定列入黑名单的标准、并明确行政黑名单制度的复议和行政诉讼程序，通过救济途径确保校外培训机构的合法权益。

三、校外培训机构黑名单制度的运行分析

分析现有黑名单的制度规定：黑名单制度的设定管理主体，不仅有行政机关也有行业协会等非行政主体;从法律规范文件上看，不同层级和领域的法律、法规、规章和其他规范性文件对黑名单制度有不同程度的规制，这些都为黑名单制度的泛化滥用留下风险端口。因而对违法违规的校外培训机构实行行政黑名单管理，应当就管理主体、认定标准、认定程序、共享和发布、联合惩戒、信用修复、重点关注对象警示机制和黑名单退出修正机制，明确相关标准和程序，构建法治保障措施。在行政过程论范式下，拟从拟列入、列入、公布、惩戒这四个节点进行考察，确保黑名单制度运行的合法性和对校外培训机构合法权利的保护。

（一）拟列入行为

对违法违规办学的校外培训机构“拟列入”行政黑名单，主要表现为行政机关收集校外培训机构的违规违法信息，并对是否列入黑名单进行酝酿、讨论且与相对人进行沟通。在此过程中，应对决定主体、内容控制、正当程序加以设计，并保障相对人的听证。

在决定主体方面，要明确决定权的配置，如可以设立委员会，有教育行政部门牵头，工商、民政等行政机关在职权范围内经由和相对人沟通之后做出拟列入的决定。

在内容控制方面，关键在于设定细致公平的参考标准，可以按图索骥规制校外培训机构的办学行为。但在具体执行过程中，也会出现模棱两可的情况，这时需要执法人员运用自由裁量权进行判断。应当考虑相对人的利益、作出裁量决定的事实理由、法律依据应当充分，并没明确对相对人裁量基准适用异议的认定。一方面行政裁量权的适用，应不违背行政法一般法律原则的支配和拘束，不能破坏法的安定性，“为实现执法社会效果的最大化而变通适用裁量基准，应受到严格的控制”。另一方面，应结合个案充分考虑行政裁量权行使过程中的利益衡量，在搜集行政证据时全面充分，以保障行政处罚过程中做出审慎和公正的决定。第三方面，行政追责中对裁量权基准适用的理由等，应该通过公开的方式，让相对人和公众知悉，经受公开的陈述质疑，这也是行政参与过程中“协商机制”的路径之一。

拟列入过程中的正当程序是指黑名单管理机构应当通知相对人，并给涉事的校外培训机构参与听证程序的机会。被监管的校外培训机构如果存在异议，可以在规定时间内书面提出异议，双方参与听证并发表陈述。也就是说黑名单规制的过程不应该是行政机关自我决定的封闭过程，而应该是行政机关和相对人理性对话的沟通过程，只有这样，黑名单对校外培训机构约束的合法性和正当性才能保证。

（二）列入行为

列入行为，是指黑名单管理主体经过考察核准之后，对校外培训机构及其不良信息列入黑名单的一种决定行为。而不管黑名单管理机构是否将决定事项公布社會或告知涉及的校外培训机构使其知晓，必然会对校外培训机构产生影响，且法律作用的产生是黑名单管理机关的意思表示和支配，因而被列入黑名单的校外培训机构也理应享有相应的救济权利。

（三）公布行为

校外培训机构的黑名单公布过程，意在接受社会公众监督和评价。这一环节主要指黑名单管理部门通过一定的媒介将列入黑名单的校外培训机构名单公布于众，属于行政事实行为。这里应该把握两点：一是黑名单中包括的信息，即涉及的校外培训机构的基本信息、公布时间、公布期限、公布事由和依据等。其中哪些“基本信息”属于可以公布的范畴？依照《政府信息公开条例》，即“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”“需要社会公众广泛知晓或者参与的”以及“其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的”信息。二是公布黑名单的渠道，比如教育行政部门官网、企业信用信息查询系统、全国信用信息共享平台或相关印p程序等。

（四）惩戒行为

严格来说，惩戒行为是抽象的实践用语，而非法律术语。根据《意见》，这里的惩戒行为是指黑名单的管理主体将校外培训机构列入黑名单的事项告知其他行政机关，并对其采取联合惩戒，其中惩戒的手段包括法律惩戒、经济制裁和道德谴责等。但这样的惩戒可能涉及减损相对人权利，增加他人义务，因而需要纳入严格的法治轨道，遵循法无授权不可为、法定职责必须为的法治原则。按照现代行政法“不当联合之禁止”，应当明确被列入黑名单的校外培训机构在哪些领域将会受到什么样的惩戒，惩戒的主体和具体方式是什么，惩戒的程序和期限是什么，如何救济等;可以考虑将校外培训机构惩戒和负责人惩戒相结合，也可以依据违法违规的性质严重程度，对列入黑名单的校外培训机构进行分类惩戒，既要避免力有未逮，也要避免矫枉过正。

主要考虑三点，一是校外培训机构违法违规的程度，对于轻微的违法行为或已经纠正的一般性违法失信行为，不宜直接实施惩戒。二是危害社会和公共利益的程度，校外培训机构违规违法办学造成严重影响和恶劣后果的，尤其当相对人在主观上具有故意，则除了依法制裁外，应当实行惩戒。三是应当通过发布惩戒目录清单，使得惩戒实施公开化，增强校外培训机构和民众对惩戒的可预期性，约束行政机关的自由裁量权。

四、列入黑名单的校外培训机构的司法救济

构建针对校外培训机构行政黑名单制度的救济措施，保护行政相对人的合法权益，是“有权利必然有救济”原则的应然体现，并与正当程原则相关联。对于针对校外培训机构的违法或不当黑名单，应该为相对人设计相应的救济措施;尤其是如今行政黑名单制度不健全，使得黑名单制度的管理部门能通过黑名单执法权和解释权获取“权力寻租”的利益，必要的司法救济可以赋予相对人合法的渠道，以对抗并抵制黑名单设定主体的侵害。

行政机关对违法违规校外培训机构的行政追责，除了规定列入行政黑名单的实体问题，也要规定其具体的实施程序。从强化程序民主和权利保障的角度出发，摒弃行政单向性，坚持开放互动性。满足正当程序的条件是，黑名单运行实施过程中，受黑名单约束的校外培训机构有权进行质证反驳，如果黑名单的管理主体不能向相对人提供充分的制裁理由，就会引起正当程序的问题。

基于行政过程论的分析，对校外培训机构进行黑名单制度的规制，从拟列入、列入、再到公布、退出和联合惩戒，这个过程中有多个行政机关参与、表示意见并最后核准，属于一定的制度安排，这种需由其他行政机关参与表示意见、同意或者核准方能作成的行政行为被认定为多阶段的行政行为。多阶段行政行为中，前阶段行为只对后阶段行政机关作出，所以相对人只能就最后阶段的行政行为提起诉讼。但被监管的校外培训机构被拟列入、列入、公布、退出黑名单并有可能被联合惩戒，均已经对相对人的权利义务产生确定的影响，对这些前阶段的行政行为就有了可诉性，判断的两个标准分别是外部效力和行为效果。因而其救济机制应针对“拟列入”“列入”“公布”“退出“联合惩戒”等各个环节发挥作用。

（一）复核救济：校外培训机构被‘拟列入”黑名单之前的救济权

复核程序可以直接保障校外培训机构被列入黑名单的准确性。启用复核救济时，要求黑名单的管理机构通知校外培训机构，以便相对人在充分了解信息的情况下进行自我救济;并在此过程中引入专家评议，例如校外培训机构行业协会。一方面校外培训机构的行业协会有更权威的经验，掌握更多的本领域专业知识;另一方面拥有自治地位的行业协会力的会员单位作为共同体成员，在价值认同和情感归依上较为一致，并且愿意在实质利益得到满足的基础上形成秩序，因而在复核救济过程中发挥行业协会的作用，还可以克服黑名单管理机关武断盲目将校外培训机构拟列入黑名单的局限性。

（二）行政复议和行政诉讼：校外培训机构被“列入”黑名单并“公布”后的救济权

人民法院可以对黑名单的合法性进行审查。上文已经分析，将校外培训机构列入黑名单是一种行政处罚。行政处罚以行政相对人违法为前提，是对相对人权利的最终处分，对于行政处罚的司法审查，人民法院可以根据《行政诉讼法》第七十条的规定判决“撤销或部分撤销”，也可以针对《行政诉讼法》第七十七条中的“行政处罚明显不当”进行判决“变更”。

《意见》规定：将黑名单信息纳入全国信用信息共享平台，按有关规定实施联合惩戒。而根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》，其中被列入黑名单的校外培训机构以公布行为侵犯名誉权等人身权利为由提起行政诉讼的，法院应该受理。若相对人因此被限制贷款或被限制出境，“资格罚”和“人身罚”都应纳入司法审查范围内。

（三）退出机制：校外培训机构对黑名单限权期限的救济权

行政黑名单的退出修正机制也有学者称为“移除机制”，退出机制是相对人对黑名单限权期限的救济权，“指对行政相对人无异议的行政黑名单或虽经过行政诉讼、行政复议、行政诉讼等救济但仍然被维持的行政黑名单，在黑名单的限权期限届满时自动移除，或者在黑名单的限权期限届满之前，由被限权的行政相对人申请提前撤销黑名单的制度”。从目前的立法情况来看，虽然有不少规范性文件引入了行政黑名单制度，但对于其期限并没有明确规定。《意见》同样只规定了将有负面清单所列行为的校外培训机构从白名单中清除并列入黑名单，但对于如何启动从黑名单中的退出机制，只字未提，校外培训机构也似有一旦上了黑名单便“骑虎难下”的境遇，这一方面不利于黑名单制度功能的充分发挥，另一方面也不利于失信校外培训机构信用的恢复和重建，助长了黑名单制度的监管依赖。

在依法依规取得办学许可和执照，并经过整改之后，被列入行政黑名单的校外培训机构可以向黑名单的决定主体提交申请，陈述从黑名单中退出的理由，在申请得以批准的情况下，由行政机关将该校外培训机构从黑名单中退出并移至白名单且对外公布。从行政黑名单中退出，在具体的程序设计上，还需要回答两个问题：一是是否考虑对校外培训机构的黑名单制度进行“限期法定”，法定期限届满后，从黑名单中自动退出，且即便在保留期限内，如果校外培训机构消除了负面清单所列情况，也应该通过信用修复从黑名单中自动退出。二是应当区分校外培训机构违法违规的不同程度，来设定不同期限的黑名单制度。