评《论犯罪与刑罚》

袁荃

关键词《论犯罪与刑罚》 罪刑法定 罪刑相称 刑罚宽和

在惯性思维的驱使下，我先入为主的认为此书既然被誉为近代刑法学的开山之作，且所作时间距今已久，加之完全是来自异国他乡的舶来品，那应该就是那种比较晦涩难懂的作品。但是在翻完最后一页后，旧的看法轰然倒塌，虽说也非是通俗易懂，需要反复咀嚼才能懂其七八分，但是，这对我这种法学初学者而言已是莫大的善意了，特别是当你从多个角度反复揣摩每一段话后那种醍醐灌顶的顿悟所带来的快感亦是不言而喻的。

一、写作背景

看越早的东西，越要用当时的眼光去看，才能看到它的意义，因此，在谈论这本书之前，我想我们应该先了解一下这本书产生的“摇篮”：16世纪上半叶，马基雅维利在他的政治思想里谈到了法律对于塑造公民美德的重要性，甚至不惜夸大了立法者的地位。但法治并不是他的压倒性需求，王权才是最终目的。18世纪的欧洲，自诩为“太阳”的君主们已经把他的学说发挥到极致：平民们瘦弱的躯体在王权这座通天塔的阴影下瑟瑟发抖。然而，有压迫就有反抗，任何时代都不缺乏心系人民且能力出众的英杰。1764年，一个26岁的意大利青年用一本薄薄的册子向那个时代的弊病——酷刑与擅断宣战。贝卡里亚大学毕业后回到米兰，加入到一个名为拳头社的团体中，社如其名，拳头社是进步青年们代表新时代向旧时代射出的一记重拳，贝卡利亚作为其中的佼佼者，握笔如握拳，写出了浩如烟海的文章针砭时弊，并发表在“拳头社”的杂志《咖啡館》上。当时担任囚犯保护人的亚里山德罗·韦里经常将刑事司法制度的种种黑暗、残酷、野蛮讲给“拳头社”的成员们听。拳头社的活动对贝卡里亚思想的启蒙和视野的扩展起到了十分重要的作用。从1763年开始，贝卡里亚打算再写一本书，伙伴们建议以经常讨论的敏感议题——对刑事司法制度的批判为题，在彼得罗·韦里的建议和鞭策下，1763年3月，贝卡里亚开始全身心撰写此书，并于1764年1月完稿。

二、主要内容

全书主要有以下几个思想：

（一）罪刑法定

不同于那些将“法律的精神需要探索”这句话奉为圭臬、主张充分发挥法官自由主观能动性来判决案件的人，贝卡利亚认为只有法律才能为犯罪规定刑罚，他主张在不影响案件裁决的前提下尽可能的压缩法官的自由裁量权。我认为这是毋庸置疑的，如果我们给予了法官过多发挥主观能动性的机会，就等于寄希望于嬗变的人性以及充满未知数的其他因素，那样的话，最后探索出来的法律的精神很有可能取决于法官当日早餐吃的怎么样以及被告人与原告人之间的力量对比情况等一切可能稍稍拨动法官的心弦的细微因素，而最终，或是原告的利益诉求，或是被告的自由，或是二者皆有，成了这荒谬的披着法律外衣的裁决的牺牲品。我相信这种情形应是任何仍然心存良知的理性人的所不愿见到的。

（二）罪刑相称

首先，贝卡利亚注意到，苛刻的、重复的刑罚不仅侵害人的理性和自由，还在客观上降低了刑罚对社会成员具有的威慑力。用现代经济学来解释，其原理就类似“边际效用递减”——刚开始收效颇丰，法律成为悬在每个人头上的达摩克利斯之剑，时时警告着他们蠢蠢欲动的欲望，但随着刑罚的泛滥人们终将麻木，一把达摩克利斯之剑是剑，一千把达摩克利斯之剑是废铁。

其次，他主张犯罪者所受刑罚必须与其所犯之罪相一致，无论是轻罪重罚还是重罪轻罚，都不仅侵犯了个人权利，还降低了刑罚的有效性。刑罚是否严酷，判断标准就是犯罪人的行为的社会危害程度和犯罪动机是否强烈。他解释道，遭受侵害的公共利益越重要，犯罪带给犯罪人的满足就越大，促使人们犯罪的动机力量就越强，相应的刑罚手段就应该越重。

最后，罪刑相适应不是罪刑相等，贝卡利亚认为，对于犯罪者，有必要以大于其所犯之罪的力度进行惩处，起到罚大于罪的警示作用。当然，罪刑能否均衡，最终还是取决于能否实现预防犯罪的最终目标。

（三）刑罚宽和

在本书中，贝卡利亚认为刑罚的目的在于震慑，而要想震慑潜在的犯罪者，死刑便不是一种行之有效的方法。原因大概有以下几点：

首先，死刑违背了卢梭的《社会契约论》。社会契约论认为“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉献予别人操使呢？每个人在对自由作出最新牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”

其次，死刑的震慑力并没有想象中大，相比于干脆利落的绞刑，绵绵无期的劳改可能更符合立法者的初衷，因为真正能震慑人心不是残酷性，而是延续性，我相信尝一时之甜受余生之苦比尝一时之甜受一时之苦更能让盗窃者放下财物，杀人者放下屠刀;再者，死刑与国家的人道主义形象不符。“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情：它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人者，我认为这是一种荒谬的现象”。此外，劳改所起的震慑作用更为持久，因为他会一直在苦海中劳作，而死刑所起的震慑作用只在于绞死或枪杀犯人将他送去地狱的那一瞬间，因此如果想要起到长久的震慑作用则需不停的执行死刑，而且，一本活生生的反面教材所起到的作用总是大于一个逝去的、被世人所淡忘的反例的。

最后，死刑并不能起到真正的教育效果。举个例子，曾经有一个关于处死小偷的悖论：在万恶的小偷被处死的时候，人们津津有昧的欣赏，而他们不知道，有更多的小偷或者潜在的小偷在他们之中一边欣赏绞刑一边继续的偷盗。有时，死刑成了一种表演，他的教育力或许是远远不够的。往往延续性比强烈性更能有效地影响人类的心灵，更有力的教育和惩罚犯罪者：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，他可以暂时的自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响。”而且在中国的历史长河中也证明这是不变的真理，诸如老子所言：“民不畏死，奈何以死惧之”或无名者所言：“十八年后又是一条好汉”，往往此意已决的“好汉”或者歹徒从来不会拿着死亡当一回事。在网上看到郭喜刚被执行死刑，一条生命就这样消弭于天地间，我想也许郭喜刚最痛苦的也许不是死去的那一刹那，而是在从杀人到执行的一系列时间的消磨和烦恼的侵袭。也许正是如此使他冷静的考虑了很多，才会有所谓教育的功能的体现。而作为旁观者的我们得到了什么所谓的刑法的特殊预防呢？关于郭喜刚杀人的大讨论？还是关于杀人就会严惩不待的结论？结论是并不会。如果结果只是这样的话那么仍会有人所谓的心情不爽就豁出去了，大不了一命换一命的去重复郭喜刚的故事。

（四）禁止刑讯

总有一些极端的人认为真相藏在痛苦的熔炉里，证据来源于嫌犯撕心裂肺的呼喊，因此刑讯变成了他们维护正义的宝剑，这实在是秕言谬说。

首先，关于应该对于何种人用刑我相信每个人心里都有着统一的答案，那就是罪犯，那么我们刑讯的对象又是什么人呢？嫌犯，那么嫌犯与罪犯中间是否能画上等号呢？根据长期法律实践发展所积淀下来的近乎真理的原则——疑罪从无原则来看，嫌犯与罪犯之间是没有必然的联系的，只有存在偶然的可能性。

其次，贝卡利亚认为刑讯将导致一个让人痛心拔脑的后果：无辜者处于一个比犯罪者更为糟糕的境地。因为无辜者只有两条路：或是承认犯罪，或是在经受过感官的摧残后回到原来生活圈继续在舆论烈阳的暴晒下活着;而罪犯最坏的结果也就是罪有应得，如果侥幸刑讯者的鞭子挥动的力度不如过往并且在他的感官承受范围内，而他的意志力也足够坚定，那他便可以如骄傲的国王般走出监狱，肆无忌惮的总结着这次失败的经验而谋划下一次更为完美的犯罪。

（五）效果最佳

要想实现刑罚的效果最佳，一定要贯彻以下几个原则：

首先，罪行相称原则。如果刑罚过轻会使刑罚的权威大打折扣从而导致犯罪横行，而如果刑罚过于严峻则会使罪犯为了避免承受因小过而导致的较大的刑罚而去铤而走险去犯更大的罪行。只有相称的刑罚使犯罪者未犯罪前不敢犯罪，犯罪后不敢犯更重的罪。

其次，刑罚的及时性原则。如果犯罪与受罚之间的时间间隔短，人民会自然而然的将二者联系起来，互相视作因果关系。而如果二者相隔时间过长而会导致刑罚与犯罪之间必然性的割裂，民众会下意识的忽略犯罪与刑罚之间的必然联系，因为民众总是健忘的。而这样的刑罚所起到的作用就微乎其微了，毕竟现在对迟到的正义是不是真正的正义仍有争议。

最后，刑罚的不可避免性原则。我们姑且将刑罚的严厉与否抛掷一旁，只要能做到一点——刑罚是犯罪的必然后果，那么对潜在犯罪分子也是一种极大的震慑：即使后果只是一只蟑螂穷追不舍的攻击，你也得好好掂量一番。否则即使再严厉的刑罚，如果无法付诸实践的话，也只是一只纸老虎，这样的话可能会有这样一句民谚：法网恢恢，疏且漏之。

（六）预防犯罪

贝卡利亚认为，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”要想实现这一点，首要之事便是擎起法律尊严的大旗，尽可能的制定优秀而强力的法律，废止无用而软弱的法律。因为类似于有限的物质世界，人类的一切情感也都是有限的，对于某种事物的敬畏心更是如此，一旦人们对与法律外的事物敬畏心过重就会导致法律缺乏必要的权威，反之亦然，一旦法律本身的权威不够强有力就会使人们转而投入宗教类其他权威的怀抱。

此外，还得提高民众的知识水平，要想让法律的光芒照进阴暗的角落就必须用知识的火炬驱散愚昧的瘴气。

三、写作特色

本书的写作特色独树一帜，文笔之犀利在众多经典法学书目中算得上出类拔萃，文辞之优美在众多文学作品中也是风毛麟角，当然其中译者黄风老先生是功不可没的。

（一）文笔犀利，一针见血

如“死刑是一场国家同公民的战争”一句，阅后，磅礴厚重之气扑面而来，直接尖锐的指出死刑是公民与国家的一种矛盾的体现，也是一场看不见但不能视而不见的战争，一场建立在社会契约论基础上的关于公民未让渡出来的权力的争夺战，准确而干练，毫无拖泥带水之感。

（二）字字珠玑，文辞优美

“想让痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度”，难以想象是何等深度的、感同身受的思考才能换来如此形象鲜活的语句，看到这句话之时我情不自禁的感觉到我的肉体在火炉中被炙烤，筋骨与皮肉被野蛮撕裂，此时此刻，不幸者与我的名字画上了等号，与被刑讯者的共鸣如荒野洪流般喷涌而出，使我几乎能完全站在被刑讯者的角度与深度来思考刑讯这个问题。我想这句话已经达到了语言能达到的传达作者意志的极限了吧。

四、由本书引发的关于死刑废除与否的中国式解读

《论犯罪与刑罚》闪光点之一就是在极端保守闭塞、嗜杀的大环境下大胆的提出了废除死刑的主张，如此壮举至今仍让后人啧啧称奇，因为即使在人类的旗帜插上了月球、旅行者号飞出了太阳系的今天，废除死刑仍然是许多人心中不可触及的逆鳞。但不论如何抵触，我们无法否认随着人道主义与人类文明的发展，死刑是在逐步退出历史舞台的，包括我国也在《刑法修正案（八）》中废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑刑罚。但就当下中国是否应全部废除死刑来看，笔者仍持否定态度。首先是就人民的情緒来看，“杀人偿命，欠债还钱”早已在上千年的时间长河的流淌中沉淀在每个中国人的骨髓里了，如果贸然废除死刑，必然导致民愤难平，甚至在公力救济无法满足大众心理的情况下出现私力救济，如此而言不仅是对刑法设立初衷的蹂躏，更是对社会秩序的践踏;其次中国正处于社会经济高速发展的转型期，无数前车之鉴均表明这种时期是犯罪尤其是恶性犯罪的高发期，因而需要有“刑乱国，用重典”的思想来震慑奸邪。综上所言在社会生产力与民众法律意识发展到一定层次之前，在国内目前这种已经是“少杀慎杀”政策大环境下，彻底废除死刑还是有些操之过急了。

五、结语

（一）本书是学科的大熔炉

本书虽被尊称为近代刑法学的开山之作，但字里行间无不散发着生物学、社会学、哲学、心理学等等其他学科的光芒，如此多方面的论述胜过任何言辞铿锵有力的雄辩与充满思辨光辉的诡辩。因此有感，学科之间的确可以相通，且应该相通，不同的学科之间的思维碰撞往往更能产生意想不到的惊喜，进发出伟大思想的火花，所以无论学习说明，都应开阔视野、广学、多学方能触类旁通百尺竿头更进一步，切忌闭门造车、固步自封。

（二）本书具有伟大的借鉴意义

《论犯罪与刑罚》虽然写于十八世纪的意大利，但其中许多真知灼见经常能跨越时空的鸿沟一语惊醒笔者这个二十一世纪的中国人，限于篇幅便不赘述，最具有代表性的一句便是“我们的感情是有限的，人们越是尊重法律以外的事物，他们留给法律本身的尊重就越少。”这让笔者想到苏力先生在《法治及其本土资源》中提到的“在中国广大农村中大家都尊重并遵守非正式的社会规则而非法律”特殊现象，虽说是特殊现象，但几乎也是必然的，因为在古代生产力落后导致的交通通讯不便且中国如此地大物博的特殊情形下，往往一个聚居的村落便会形成一套因地制宜的“法律”，而当时的统治者为了维护社会的稳定也愿意睁一只眼闭一只眼默许了聚居村落这种半自治的权力。这样做的后果便是人民对于正式的法律缺乏必要的认知与敬畏，“至高无上”也成了法律的一句空口号。那么如何迅速的在民众心中擎起法律信仰的大旗也就成了我辈法律人亟需解决的问题和努力的方向了。

（三）本书是人类珍贵的精神财富

在本书中，贝卡利亚首次对刑罚理论做出了系统的、完善的论述，弥补了长期以来刑法学研究领域的空白。由他提出的三个刑法原则：罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道化，确定了现代刑法学的大致框架，并一直沿用至今。书中丰富的法律思想，例如废除死刑，实行无罪推定，法律面前人人平等，早已深入人心，成为法治社会通用的基本准则。伏尔泰称赞道：“这本小书具有宝贵的精神价值，……这样一部著作必定能清除在众多国家的法学理论中仍然存在的野蛮内容。”美国第三任总统托马斯·杰斐逊起草人权宣言时，曾引用该书意大利文版的26处摘要，这些都从侧面反映了贝卡利亚思想的深度、观点的普遍适用性和作品的学术与现实价值。

此外，虽有无数先贤前赴后继，但两百多载岁月如云般悠悠飘过，我们的刑法制度仍存在较大漏洞，尽管如此，我们仍不可丧失斗志，在此要借用在此书开头培根的话，“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程”。

一言蔽之，2019，我们仍然在路上。