我国《公司法》强制性、任意性的界定

胡州州

关键词公司法 强制性 任意性 界定

现代公司法是市场经济体制的产物，既具有私法属性，又具有公法属性。这一观点得到了多数学者的认同，在此性质之下，公司法中出现了任意性和强制性规范。然而，两种不同类型的规范如何划分一直是热议话题。认定此界限需厘清两种规范的实质内涵，结合现行《公司法》的规范详析划定标准。

一、强制性任意性规范的实质内涵

剖析两种类型的规范的实质内涵，必须明确两者具体的含义。通说认为，强制性规范是指必须予以适用，具有完全的刚性，不得排除适用的规范;任意性规范是指可以由当事人自主选择适用，体现真实意思表示的规范。结合此概念可知具有以下内涵：

（一）任意性规范的理论支撑是意思自治，体现为公司的自治权

《公司法》是公法化的私法，核心原则仍为意思自治，即充分尊重当事人的真实意思表示。公司作为市场经济的产物，主要目标是按照投资者的意志运作并实现营利最大化。那么，《公司法》作为调整与公司活动有关的社会关系的法律规范，也应发挥投资者的优势，相信公司的自治能力，并给予其足够大的自治范围，以此鼓励投资者的积极性，让其能在投资者真实意思下运转。而任意性规范即是该自治权的重要载体，必不可少。

（二）强制性规范存在的驱动力是外部利益

公司的活动除了关乎内部股东和公司本身的利益之外，还关乎公司未来的债权人、第三人、社会公共利益等外部利益。并且其作为市场经济的重要主体，在现代社会占比逐渐增大，部分行为会涉及整个社会经济秩序的稳定。为了保障这些利益的不被侵犯和稳定的秩序的维持等价值目标的实现，必须依靠国家强制来实现，即这种国家强制的表现形式为设定强制性规范，限制自治权利的随意行使。

二、我国《公司法》中强制性任意性规范的现状分析

如上所述，强制性任意性规范的内涵具有本质差别，这些在我国《公司法》的条文中也有具体的体现。纵观我国《公司法》条文，共有13章，218条。其中一些条款能根据字面的表述清晰判断是强制性规范还是任意性规范，但仍有部分条款的类型无法界定，在实践中解释各不相同。

（一）以条文表述方式明确揭示规范类型

任意性规范在我国《公司法》条文中占比不大，具体而言，有以下幾种表述方式：一是条文中含有“但是，全体股东约定……除外”或“公司章程另有规定的除外”字眼。这种规定完全排除公司法的规定，而适用公司章程或股东协议约定。例如：《公司法》第43条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”二是条文含有“可以”字眼，是一种附带条件的自主选择适用的规定。例如：第38条规定，“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议。”该款中，只有“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意”的条件成就时才具有不召开股东会议的自主选择权，否则必须适用公司法规定。三是“由公司章程规定”，这种表述是为弥补公司法条文的缺漏而选择适用公司章程，为一种补充性的规范主要是弥补公司法的不完整、不全面。

而强制性规范在我国《公司法》中仍然占据主导，在具体条文中以“必须”“应当”“不得”“禁止”为标志。进行归类，可知主要体现在下列情形之中：首先，关于信义义务的规定不得违反。公司股东的信义义务的履行是保障公司利益和债权人利益的重要手段。例如：第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东优先责任损害公司债权人的利益。其次，关于程序性规定必须强制执行。这些程序的严格履行保障公司设立、对内对外活动的有序，直接影响到实体性权利的行使。例如：第185条明确规定，“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日在报纸上公告。”即是保护债权人利益的重要举措。再次，公司机构权力需用法律强行配置，如：《公司法》第37条、第46条等均对股东会、董事会的职权作出强制性规定，让公司内部的组织机构能各司其职，保证公司的良性运转。最后，对公司类型的确定要件必须法定。在条文中，对于公司、有限责任公司、股份有限公司、上市公司、一人有限责任公司等均给出明确的定义，毫无疑问其是界定公司形态的重要标准，也决定了各类型公司的权利义务。

（二）部分规范的性质含糊不清

据统计，这些任意性规范和强制性规范并不能涵盖所有条文，仍然有部分条款的性质处在模糊地带。在实践和学界中，对这些条款的性质产生了较大争议。例如：《公司法》第108条规定：“董事会组成、任期及职权股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”该条文对成员人数的设定，既没有“必须”“应当”也没有“可以”等字眼，那么当董事会的人数超过十九人或低于五人时，董事会所做的决议是否有效便不得而知，在实践中说法也不一致。再比如：《公司法》第104条规定，股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。该条款中的“每一股份有一表决权”是“只有一个表决权”还是可以有多个表决权。公司章程能否进行这种含糊不清的条款在《公司法》条文中存在多处，在实践中由于解释不同，其效力也存在差异。

三、强制性任意性规范界定的途径

针对《公司法》中的模糊规范，不能容易地判断其类型，导致公司不能把控自治权的适用与否。将这些规范归类，给予其抽象的界定标准于实践和理论研究具有重要意义。笔者认为，可根据以下标准界定两种规范。

（一）根据立法目的和规范内涵

私法公法性质的规范设置目的和追求的价值是完全不同的。私法属性的《公司法》要求公司掌控足够的自治权，追求效率。因为其主要目的是营利，让股东发挥自身智慧并高效运营是首要价值目标。若规范的设定为实现该目标有重要意义，则为任意性规范。然而，公法属性的《公司法》注重秩序和公平。自治空间的过大会误导公司的走向，影响公司发展，必须通过国家公权力的介入来保障。此外，公司数量在市场经济主体中占比较大，其在运行中极易因一味逐利而破坏经济秩序，阻滞经济向前发展，忽视国家利益，此时就需要强制性规范加以约束。因此，在判断模糊规范的类型时应该结合条文的设置目的和任意性强制性规范的内涵差异加以判断。

（二）根据利益主体

围绕公司活动，其利益分为两类：公司内部成员利益和外部利益，后者包括他人利益和社会公共利益。如果涉及外部利益，如社会公共利益、雇员利益、债权人利益等，由于这些利益相关者没有参与公司章程的制定，在公司及股东追求自身利益最大化的驱动之下，公司章程很难兼顾外部利益相关者的利益。此时，需要强制性规范进行约束。若规范涉及股东、监事、董事等内部成员利益，如公司盈余亏损的分配等，则完全可赋予公司自治权，国家没有必要干涉，这类规范应为任意性规范。

（三）根据公司类型

我国《公司法》主要规定了有限责任公司、股份有限公司、上市公司和非上市公司，在界定各类型公司活动中所适用的规范时需做不同的考虑。

股份有限公司强调资本的集合，依赖国家监管，强制性规范有存在的空间。有限责任公司偏重人合性，强调股东自治力量，需要任意性规范赋权。有以下理由可作支撑：一方面，有限责任公司内部的股东一般都会参与公司管理，当发生利益冲突时通常通过协商解决，无需国家强制介入。而股份有限公司由于人数较多，管理层仅是部分股东，其他股东对公司是间接控制，对自身利益的把控力较弱，需要强制性规范保障。另一方面，有限责任公司具有封闭性，外部效应较小，触及外部利益较少。而股份有限公司开放式地面对的对象更广泛，对外部利益的辐射较大，需要强制性规范介入。因此，在界定股份有限公司和有限责任公司章节的规范的类型时，需把握前者的强制性规范力度高于后者。

上市公司与非上市公司在公司规模、对外交易等具有较大差别，前者的活动更多地需要国家的强制和干预。首先，上市公司的规模庞大，其与雇员、政府、顾客等外部主体有密切的利益关联，二者的交易地位不平等，不能放任进行私法自治。而非上市公司不具有公开性，所涉及的利益关系网较为简单，无须过多的强制性规范介入。其次，上市公司可作为证券市场的交易对象，能对外发行证券，影响着整个经济的走向，一旦有丝毫的错误引导将会牵制公众的利益，混乱经济秩序。因此需要国家对其相关行为进行较多的规制。