检察公益诉讼“等”外研究

吴海研 支立跃 陈跃

关键词国家利益 社会公共利益 文物保护 公共安全

公益保护是现代法治国家共同面临的时代课题，习近平总书记在给第二十二届国際检察官联合会年会暨会员代表大会的贺信中指出：“检察官作为公共利益的代表，肩负着重要责任。”“围绕建设平安、公正、和谐的法治社会，深入探讨检察官保护公益问题，对推动各国法治建设具有重要意义。”我国检察机关提起公益诉讼制度从无到有，经过探索和实践取得了积极的综合成效。但随着公益诉讼工作的发展，如何正确界定《民事诉讼法》第五十五条和《行政诉讼法》第二十五条的“等”字，也就是进一步明确检察机关开展公益诉讼工作的范围，成为需要研究的课题。

从立法技术角度看，“等”字一方面体现了立法者对某一项制度在初始阶段相对谨慎的立法态度，但同时也体现了立法者对这项制度发展中的开放思维和前景展望。因此，我们既要严格依照法律规定，不随意进行扩大理解，又要从保护公共利益、满足人民群众美好生活期待的实际需要出发，遵循立法精神对检察机关提起公益诉讼范围进行积极、稳妥、适度的解释，以更好地发挥这项制度的作用和价值。本文拟对检察机关在“等”外领域开展公益保护进行研究论证，以期谨慎拓展公益保护范围，更好的保护国家利益和社会公共利益。

一、对公益诉讼法律条文的分析与理解

通过对《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定进行深入分析，我们发现除授权领域不同外，最大的不同之处是保护利益不同：

民事公益诉讼损害的是社会公共利益，行政公益诉讼损害的是国家利益和社会公共利益，两者侵害对象是不同的。由此可以看出国家利益和社会公共利益内涵是不同的，对损害社会公共利益的行为，如损害生态环境和资源保护行为，检察机关既可以提起民事公共诉讼，也可以提起行政公益诉讼，而对于损害国家利益的行为，如损害国有财产保护的行为，只能通过行政公益诉讼途径解决。这是因为政府是国家利益的代表，国有财产、国有土地使用权出让所有权归属于国家，由政府进行管理，而检察机关作为国家司法机关，与政府同为国家公器，履行国家法律监督职能，检察机关可以代表国家对损害国家利益的行为提起行政公益诉讼，其他主体如社会组织、个人均无权代表国家提起行政公益诉讼。

因此，检察机关拓展公益诉讼“等”外领域时，首先必须对探索的领域进行分析甄别，分清该领域侵害的对象是国家利益还是社会公共利益，。随后才可通过民事或行政公益诉讼予以保护，否则就会出现违反法律规定及保护主体不当扩大等情况。

二、国家利益和社会公共利益的内涵

清晰的概念界定是研究的基础，厘清概念方能回应复杂的现实需求，公益诉讼研究也是如此。确定侵害的对象是国家利益还是社会公共利益是探索“等”外领域的前提和基础，决定着公益保护途径和保护主体。国家利益和社会公共利益是一个复杂的概念，现分别作简要分析与界定。

（一）国家利益

国家利益是一种集合利益，是国家区域内人们利益的一种集合，国家利益是所有公民的共同利益，一般指政府利益或者政府代表的利益。国家利益有两方面内容，一方面是政治性的国家利益，是作为一种对外概念使用的，如国家主权、领土的完整、文化交往等文化完整、外交方面的利益等，是主权国家作为一个整体所具有的利益;另一方面是经济性的国家利益，是对内范畴内的国家利益，是由国家的代表政府享有的利益或政府代表的涉及全国的利益。国家是国有财产的所有者和管理者、各种公共事务的管理者，国家以其主权性参与到各种国家利益中，我国法律规定了各种属于国家所有的利益，比如森林、河流、矿藏、水流等。

（二）社会公共利益

社会公共利益一般指社会全部或部分成员享有的利益。理论界一般认为，社会公共利益具有两层含义：一是应给予认可或保护的社会公众的普遍利益;二是与作为整体的社会公众相关的事项，尤其是那些证明政府管制正当性的利益，社会公共利益包括多方面内容，如社会公共秩序、公共教育、卫生等，其覆盖公民生活的方方面面。社会公共利益一般有以下特点：一是公共性和不特定性。公共利益是社会公众所享有的利益，受益对象是不特定的社会公众;二是非竞争性，是由全体社会公众享有的，并不为某一类主体独享;三是不可分性、外部效应性。社会公共利益不能由社会成员直接分取，其属于不可分之物，社会公共利益具有一定的外部效应性，其受侵害后往往会产生许多连带效应，牵涉广大公众利益。

国家利益和社会公共利益是一对复杂的概念，区分二者除了从上述概念、特征着手外，还需结合国家的法律法规规定，从法律保护的对象和利益区分。

三、探索检察公益诉讼“等”外领域的必要性

（一）检察机关的性质决定受案范围的扩大

检察机关是国家法律监督机关，是社会公共利益的代表，相比于其他公民、社会组织、行政机关，检察机关能不受具体案件中的各种利益羁绊，具有中立性和客观公正性，能够更好的保护社会公共利益。公民个人在公益诉讼保护中处于弱势地位，其他社会组织，除了受诉讼条件限制外，自身容易受到地方政府干扰，且面临着诉讼成本高、调查取证难的难题。行政机关本身就是社会公共利益的参与者和保护者，当公益受损时，可通过行政复议或诉讼解决问题，但行政复议是行政机关内部的监督机制，行政诉讼仅审查具体行政行为，且是一种形式审查，这些导致了仅仅通过行政渠道保护公益效果不佳。目前“等”内领域范围较小，大量“等”外领域受损的公共利益缺乏合适的主张者，或者说现实中没有积极的主张者，导致出现公益保护的“真空地带”，因此扩大检察公益诉讼受案范围，可以有效弥补公益保护的空缺，真正保护公共利益。

（二）“等”外领域探索有理论支撑和实践基础

理论界早在检察机关尚未试点公益诉讼工作前，已经对检察机关作为公益诉讼适格主体进行了大量论证，从域外经验介绍到国内制度实施提出了许多构想。自检察公益诉讼正式实施后，理论界普遍认为目前法律授权的五个领域范围过小，还有大量的领域如反垄断、文化保护、弱者权利保护等领域。均应纳入检察公益诉讼范围。检察公益诉讼经过试点和全面开展，案件数量大大提升，案件覆盖所有授权领域，涵盖所有案件类型，积累了丰富的实践经验。且一些省级院通过专项行动，一些市级院通过市人大授权也积极探索等外领域公益保护，这些为全面探索等外领域提供了实践支撑。

（三）检察机关资源充足，且社会呼声强烈

借助内设机构改革，各级院均成立了公益诉讼部门，配备了大量专业人才，配置了无人机等先进技术设备，同时，检察机关上下一体化体制，确保可以调动全部力量，集中优势资源保护公益，检察机关有能力保护更多领域的公益。随着检察公益诉讼工作的开展，越来越多的行政机关、社会公众了解了公益诉讼工作，对公益诉讼工作有了更多的期待，许多人大代表、政协委员均认为检察机关应勇于担当，在更大的范围内解决老百姓普遍关心的、反映强烈的社会问题。如全国政协委员、北京金诚同达律师事务所合伙人刘红宇就认为，文物属国有资产，也是文化遗产，具有很高的社会价值，应该将文物保护也纳入公益诉讼范畴。

（四）“争外领域探索可确保履行社会治理职责

新公布的《人民检察院检察建议工作规定》中，授权检察机关在办理案件中发现社会治理工作存在问题，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议。社会治理是一个大课题，涉及民众生活的方方面面，目前授权的领域仅是社会治理的一小部分。立法授予检察机关社会治理职责，为确保履职到位，探索“等”外领域就很有必要，检察机关通过办理公益诉讼案件，发现社会治理过程中存在的制度缺失、管理缺漏或者行业内存在的普遍性风险，可通过检察建议督促预防整改，推动社会综合治理。

四、具体“等”外领域研究

（一）文物保护领域

1.探索文物保护领域的必要性

（1）文物保护形势不容乐观。根据第三次全国文物普查显示，22年间，我国约有4.4万处曾登记过的不可移动文物消失，由于人为破坏和自然损毁原因，年均消失约2000处，已登记的不可移动文物中，保存状况为“较差”的占17.7%，保存状况为“差”的占8.43%，其中有相当比例是因为经济建设与文物遗产保护产生矛盾而遭拆，文物保护工作形势恶劣，急需加大保护力度。目前，虽然部分检察机关已经在文物保护公益诉讼领域有所探索，且取得了一些成果，但仅为地方性的自主探索，未能在全国范围全面内推行，导致整体效果不佳，文物保护力度不足。

（2）当前文物保护模式不能满足要求。当前文物保护主要是行政保护模式，由各地文物保护主管部门履行管理职责，但是由于文物保护主管部门在政府部门中并非强势机关，执法力量不足，保护经费欠缺，无力承担大量修复保护工作，导致文物保护力度不足，且由于受信息壁垒等限制，文物部门无法及时获取文物破坏信息，导致保护不及时。检察机关作为法律监督机关，可以通过公益诉讼工作弥补上述不足，与行政机关形成办案合力，共同保护文物，实现全方位的保护。

2.文物保护领域属于社会公共利益范畴

通过分析，我们认为文物保护领域属于社会公共利益的范畴，理由如下：一是文物具有公共性、群体共享性、不可分性，文物是中华民族历史文化的象征，具有重要的经济文化价值，是我国祖先智慧的结晶和辛勤劳动的成果，是一代代传承下来的，具有群体共享性，任何公民都可以参观文物，享受文物带来的精神愉悦，是全体国民共同的财富。二是从法律条文分析，如《国有土地房屋征收与补偿条例》第8条规定，为了……等公共利益的需要，有下列情形之一：（三）文物保护……公共事业的需要。《信托法》第60条规定，为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（四）发展文化事业，其他类似法律规定还有很多，可见我国立法上认为文物是属于社会公共利益范畴。综上可见，文物是一种我国法律认可的，具有公共性、共享性、不可分性的具有社会公共利益属性的公共产品。

（二）公共安全领域

1.探索公共安全领域的必要性

（1）公共安全领域事故频发且关系重大。公共安全涵盖的范围极广，覆盖了民众生活的方方面面。公共安全无小事，再小的安全隐患，都可能发展演变成大的事故，进而造成巨大的损害。全国各地每年均会发生大量公共安全事故，如天津港爆炸案、响水“3.21”特大爆炸事件、高空坠物安全事件、群租房火灾等，这些事故给全社会造成巨大的物质和精神损害。检察机关作为社会公共利益的代表，对于公共安全领域事故不能置身事外，应该积极探索，通过检察公益诉讼预防各类公共安全风险。

（2）公共安全需多方合力。预防、治理公共安全隐患仅靠单一行政机关是不够的，需各部门形成合力，共同整治。响水“3.21”特大爆炸案涉及的天嘉宜化有限公司的危险化学品安全生产许可证早在2016年就已经过期，在过去三年该公司因13项安全隐患被行政机关通报批评并罚款，但问题并没有得到根本解决，导致酿成悲剧，体现出行政机关执法的形式化和内部自我监督的弱化。检察公益诉讼不仅针对已经发生的侵害公益行为，对于有损害国家利益和社会公共利益风险的行为也可以督促整改预防，变事后被动整治为事前主动预防，能够发现公共安全存在的风险隐患点，进而联合行政机关共同消除风险，实现双赢多赢共赢的目的。目前，公共安全领域检察公益保护亦有部分检察机关探索，但从整体形势看，力度和效果仍显不足。

2.公共安全领域属于社会公共利益范畴

公共安全是指社会大多数人的生命、健康和公私财产的安全，其关系到不特定多数人的公共利益。一是公共安全具有不特定性、外部性的特征。公共安全是指公共性区域内不特定多数人的生命、财产等安全利益，公共安全事故涉及面广、涉及广大群众的切身利益，一旦发生事故，不仅区域内受影响，会向外部扩散，危及不特定多数人的利益。二是从法律条文分析，例如《宪法》第28条规定，国家维护……其他危害国家安全的犯罪活动、制裁危害社会治安、破坏社会主义经济……。《突发事件应对法》第1条规定，为了预防和减少……，维护国家安全、公共安全……，制定本法。可见我国立法上国家安全和公共安全是平行的概念，公共安全事涉最廣大人民根本利益，属于社会公共利益范畴。

文物保护、公共安全领域属于社会公共利益范畴，对于侵害文物资源、危害公共安全的行为，检察机关可以通过行政公益诉讼督促相关行政机关履行保护职责，也可以通过刑事附带民事公益诉讼要求违法行为人赔偿损失。其他社会组织、公民对于侵害文物的行为，可以通过民事公益诉讼要求违法行为人排除妨碍、恢复原状、消除影响，检察机关可以支持起诉。

五、“等”外领域探索需注意的问题

（一）处理好行政权与司法权的关系

行政权的本质是对公共利益的集合、维护与分配，维护公共利益首先是行政机关的职责。行政机关作为职能部门，是保护公益的第一主体，且行政执法相对于诉讼，更为高效、快速，能有效保护公益。司法权（检察权是司法权的组成部分之一）具有谦抑性和被动性，是保护国家利益和社会公共利益的最后一道防线。检察机关冲在公共利益保护的最前线，可能弱化行政机关的应尽职责，有纵容行政机关不作为不履职之嫌，导致权力界限混淆。基于谦抑性考虑，发生公益损害事件时，首先应由行政机关依法履职，若其怠于履职，作为配套措施，检察机关可以通过行政公益诉讼督促履职，如此则符合检察权和司法权的内在规律和职能定位。特别是在探索阶段，更应处理好行政权和司法权的关系，只有在行政机关怠于履职或者不作为，可能致使社会公共利益严重受损时，才可通过检察公益诉讼督促履职，防止对行政权造成不必要的干扰，真正实现双赢多赢共赢。

（二）优先选择行政公益诉讼

如前所述，对于侵害社会公共利益的行为，既可以提起民事公益诉讼，也可以提起行政公益诉讼，出现竞合情况时，我们该如何选择呢？笔者认为探索“等”外领域时出现竞合情况，应优先选择行政公益诉讼。一是从成本和效率角度看，提起民事公益诉讼面临的诉讼成本和诉讼风险较大，诉讼周期较长，而行政公益诉讼成本低、效率高，能更及时有效的保护受损的公益。行政公益诉讼有诉前检察建议程序，绝大多数案件在诉前阶段即可得到圆满解决，2018年全国检察机关办理的诉前程序案件中相关行政机关纠正违法或履行职责的占97.2%，及时有效的保护了受损公益。二是从司法权和行政权关系看，行政机关是保护公益的第一主体，司法权是保护公益的最后一道防线，当出现竞合时，及时督促行政机关履职比检察机关冲在第一线提起民事诉讼效果更好，更符合各自的职能定位。