“零口供”性侵幼童案证据体系的构建

吴海云 诸春燕

关键词猥亵儿童 零口供 证据体系 案例分析

一、基本案情

被告人吴某某（绰号“赖皮”），男，1947年10月出生，无业。

2013年10月26日中午，被告人吴某某趁邻居女童（3周岁9个月）来家中玩耍之机，隔着女童裤子用手抠摸其阴部。10月28日上午，经某妇产科医院检查，被害女童外阴充血，拟诊外阴炎。当晚，被害女童母亲在其居住的弄堂就此事不指名叫骂。次日上午，被害女童在出警民警及围观群众见证下，两次指认系吴某某所为。

2013年12月23日，公安机关立案侦查。2014年5月18日，公安机关对吴某某刑事拘留，并对女童制作首次询问笔录。吴某某到案后一直否认作案。针对公安机关未及时立案、询问被害人、调取证据等情况，某市某区人民检察院制发《纠正违法通知书》，提出纠正意见。

二、诉讼过程和结果

2014年7月28日，公安机关以吴某某涉嫌猥亵儿童罪移送检察机关审查起诉。8月25日，某市某区人民检察院对被告人吴某某提起公诉。2014年11月3日，法院不公开开庭审理了本案。2015年1月5日，某市某区人民法院一审判决被告人吴某某构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑八个月。被告人吴某某不服，提出上诉。2015年3月16日，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

三、典型意义

本案是一起典型的性侵害低龄幼童案件，除被害人陈述外，无直接目击证人。案件的焦点在于：“零口供”性侵害低龄幼童案件，证据体系如何构建？年仅3周岁的幼童案发后的指认及陈述，能否作为定案的核心证据？隔着外裤猥亵幼童是否应构成猥亵儿童罪？

（一）对于“零口供”性侵害低龄幼童案件，可以通过间接证据补强证据体系

对于“零口供”案件，本着无罪推定和不枉不纵的原则，可以通过加强间接证据的收集和使用、间接证据与直接证据的有效结合补强证明案件事实。一是通过大量间接证据辅助证明案发、指认、报案经过，审查家属反应是否自然，是否符合常情常理。二是将被害人陈述、犯罪嫌疑人辩解与其他间接证据结合起来相互比较分析去伪存真。三是佐以测谎结论、品行记录等对有关事实进行综合审查判断。

如审查起诉阶段，经补充侦查，检察机关进一步收集了案发现场及周围环境证据、犯罪嫌疑人吴某某品格证据、吴某某测谎结论、案发后被害人母亲叫骂时邻居证言、被害人指认当日现场群众和处警民警证言、周围邻居对被害人一家和被告人的评价证言、案发当日被害人所穿外裤等。结合补充收集的证据，承办检察官重新制作了被害幼女询问笔录并同步录音录像，在以道具充当犯罪嫌疑人的情况下，让被害幼女以语言或肢体动作等方式，阐述案发时现场基本环境和案发经过，收集到除亲历者一般不易被外人知晓的案件细节。

综合全案证据，公诉人认为被告人吴某某犯猥亵儿童罪事实清楚，证据确实充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。理由是：（1）被害人没有诬告陷害。多名邻居的证言及被告人供述证实被害人方与被告人方是邻居，双方案发前没有矛盾，被害人父母品行端正，被害人聪明乖巧、无撒谎等不良行為，可以排除诬告陷害的可能。（2）案发经过和被害人家属反应自然、符合常理。相关证人证言和就医记录证实，案发后被害人哭着跑回家，当晚洗澡时告诉母亲下面痛是爷爷抠的，未指明是哪个爷爷，案发第二日晚洗澡时，其又说下面痛引起了家长的注意，案发第三日一早，家长就带被害人就医，被害人也对医生说是被爷爷抠的，被害人母亲心中悲愤回家后忍不住在居住地叫骂，之所以没有在第一时间报警是因为女儿没有说是谁，当女儿在案发第四日明确指认出吴某某后，其当即借用围观群众手机报警，整个案发经过自然，家长案发后的反应符合一般常理。（3）被害人的指认和陈述客观真实。证人任某某及接警民警均证实，被害人是在正确理解问话内容并在不受他人唆使和误导的前提下明确指认吴某某系对其实施猥亵的人。指认现场围观人员众多，有多名与吴某某年纪相仿的老年男子，被害人坚决否认他人独指吴某某，证明其能够理解问话内容并能根据事实进行指认。医院就诊记录证实案发第三日就诊时，被害人即向医生表述系被爷爷抠而致下身疼痛，医生检查发现其外阴红肿，拟诊外阴炎。被害人陈述及同步录音录像证实了案发当时被告人猥亵被害人的具体经过，且陈述了除亲历者外不易被他人知晓的具体细节。（4）被告人的辩解没有其他证据支持。被告人吴某某到案后拒不认罪，辩称案发当日被害人没有来过其家，其外孙女（14岁）可以作证。但其外孙女的证言与被告人自己的供述及证人李某某、被害人母亲的证言均相互矛盾且不符合常理，吴某某的辩解不能得到其他证据的有效印证;经品格调查和测谎，被告人未通过测谎测试，且向司法机关刻意隐瞒了其因猥亵妇女、盗窃被管教三年、因嫖娼被治安处罚的劣迹，多名邻居证实吴某某绰号“赖皮”，生活作风不好。综上所述，对被告人的辩解未采信。

（二）低龄幼童证言能够作为定案的核心证据

性侵害案件较为倚重言词证据，但言词证据易受各种主客观因素的影响失真，尤其在被害人系无民事行为能力的幼童时，其证言的客观性、可采性更易受质疑。

我国《刑事诉讼法》规定：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第79条规定，对被害人陈述的审查与认定参照适用对证人证言审查认定的有关规定。从法律和司法解释可以看出，我国对儿童证人的作证年龄并未加以限制，主要是从认知和表达两方面评价其作证资格：（1）是否具有辨别是非的能力。对儿童来说，只要其能够区分真实和想象即可，不需要其具备判断对错的能力。（2）是否具备正确表达的能力。心理学研究结果表明，儿童能够就其理解范围内的事情做出正确陈述。本案被害女童，案发时3周岁9个月，其虽不能理解吴某某抠摸其阴部所代表的性侵害意义，但对吴某某实施的具体行为是能认知的，虽然其询问笔录系案发半年后制做，但其指认和陈述的内容并不复杂，可以用简单的语言和动作予以表述。被害女童具有作证资格，其证言客观真实，能与其他间接证据相互印证，可以作为定案的核心证据。

（三）司法实践中猥亵儿童犯罪行为的认定

在我国现行法律制度下，猥亵儿童行为存在刑事违法和行政违法两种状态。刑事和行政处罚的界定没有统一标准，实践中处理尺度掌握不一，这也是本案公安机关未及时刑事立案的原因之一。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第25条规定，对猥亵不满12周岁幼童的人应当从严从重处罚。有观点认为，依照上述规定，从保护未成年人权益，严厉打击性侵害未成年人犯罪的角度出发，对猥亵幼童行为应一律入刑。

笔者认为，法律加大对猥亵儿童的打击力度，行政处罚的空间不大，但将所有猥亵幼童行为一律入刑，有违刑法谦抑性原则，也限缩了治安管理处罚法对猥亵儿童违法行为的惩处空间，对犯罪情节显著轻微危害不大的，仍可根据《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪。猥亵儿童行为是否入罪，可以从主客观相统一、罪责刑相适应的角度，依据犯罪构成，综合考虑作案者的主观目的、一贯品格、猥亵手段、针对身体部位、持续时间、造成的后果、对社会伦理侵害程度、对被害人冒犯的程度等因素，对刑事处罚的必要性予以实质把握。

我国法律和司法解释未对“猥亵”的法律含义作明确界定，通常将“猥亵”理解为以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方式对他人实施淫秽行为。实践中要注意区分“猥亵行为”与一般“亲昵行为”的区别。（1）主观上，“猥亵行为”具有刺激、满足性欲的目的，而“亲昵行为”仅出于对儿童的喜爱。（2）客观上，“猥亵行为”一般触及儿童隐私部位，“亲昵行为”虽有亲吻、搂抱、抚摸等行为，但一般不触及隐私部位，行为方式能为普通大众接受。（3）行为后果上，“猥亵行为”给儿童身心健康带来不良影响，对该行为，儿童常有本能的抵触和抗拒表现，而“亲昵行为”给儿童带来愉悦感受，不会引发儿童抵触心理。

本案被告人吴某某有猥亵妇女和嫖娼的劣迹，被被害人当场指认后拒不认罪，在案发地引发较恶劣的社会影响，从其主观恶性、一贯劣迹、犯罪行为针对的被害人身体部位、造成的后果以及对社会伦理的破坏来看，其行为均具有严重的社会危害性和应受惩罚性，应以猥亵儿童罪予以惩处。