政府抑或市场:公益用地取得方式的选择标准模式研究

卞宏波1,王军力2,董美坤1,李新仓

(1.四川警察学院，四川 泸州 646000;2.北京林业大学,北京 100083;3.辽宁石油化工大学,辽宁 抚顺 113001)

1 引言

公益用地的取得是多元的、系统的行为方式,从政府是否干预的角度可将公益用地的取得方式分为强制取得方式和市场取得方式;从取得的法律关系层面可分为公法取得方式和私法取得方式。强制性的干预方式并非公益用地取得的唯一方式,市场协商交易方式也未必不能实现社会对公益用地取得的要求。市场方式可基于权利人的意愿充分尊重财产权[1],但它并不总是有效率的。政府运用公权力对经济进行干预应固守其义务的边界:市场机制和方式有效时,政府一般不干预;只有当市场方式低效或失灵时,政府才会介入干预[2]。正如市场失灵一样,政府过度干预会导致政府失灵[3],这意味着政府应退守保障自由市场竞争秩序,此时应以经济法为基础规范政府行为[4]。因此,如何选择公益用地取得方式其实就转换成了政府何时干预公益用地取得过程的问题。即在运用市场方式取得公益用地时,政府在何种条件下干预、如何干预、干预程度有多深等问题。本文认为,公共利益性质的程度、市场交易条件和效率平衡三个重要因素能成为公益用地取得方式选择标准。

2 公益用地取得方式的效率权衡标准

公益用地是公共产品,公益用地取得是经济法调整下的一种经济法律行为,应恪守经济法的基本价值目标[5]。效率追求的是成本最小化抑或收益最大化,两者之间的优化比率关系是经济法律始终秉持的价值目标。在效率视角下市场与政府是一种良性互补关系,市场在土地资源配置上起到基础性作用,通常情况下公益用地遵循市场的规律方式取得,但在市场失灵时政府干预发挥作用[6]。市场具有效率时，政府不干预,政府干预无效;只有当市场失灵时,政府才进行干预。公益用地取得是适用政府干预的方式还是市场方式实际上是对两种方式运用的成本与收益比率的权衡。即在收益无法预期的情况下,两种方式产生的成本是衡量行为效率性的标准,是市场交易产生成本与政府干预所付出成本的权衡与抉择问题。

2.1 交易成本低时选择市场取得方式

当市场方式的交易成本明显低于政府干预方式的总成本时,市场方式在公益用地配置取得上是有效的,此时政府应尽可能不干预或减少干预,应充分发挥市场机制的作用。市场方式取得公益用地的交易成本,是政府作为交易主体在与原土地权利人实现平等交易事务活动相关的交易成本,包括搜寻价格成本、谈判协商成本、协议签署成本、执行成本、监督成本等成本。政府强制性干预取得方式的行政成本包括组织机构运行成本、咨询决策成本、沟通协调成本、权力执行成本、效果监督成本等成本。市场方式的交易成本与政府方式的强制干预成本比较,交易成本低时,市场是有效的;反之,政府是有效的。两种成本平衡状态时的临界点就成为了划定市场方式和政府方式边界的依据。公益用地取得是资源配置的一种表现形式,当运用市场方式的交易成本更具有优势时,市场就有效率,市场发挥资源配置的基础性作用,市场方式是公益用地的取得方式[7]。当在权力滥用、寻租和土地资源浪费等强制性取得方式后遗症出现、公益用地取得成本上升和违背公平时,政府应放弃强制方式而采用市场方式实现公益用地的需求。

2.2 行政成本低时选择强制取得方式

当市场方式的交易成本明显超出政府干预成本时,应选择有效率的强制性方式。当政府干预的成本低于市场交易的成本时,政府是有效的。强制手段可减少市场的负面效应,有效降低市场交易成本。为了拯救市场方式的失灵,强制方式具有征收、禁止、惩罚和低成本干预成本方面的四个优势[8]。当缺乏市场交易条件、交易信息不对称、不能形成土地资源优化配置时,原土地持有人有意阻止交易,共同联合抵制和拖延谈判周期,导致交易成本上升、市场低效[9]。此时,政府可通过强制取得方式进行干预,在支付较低干预成本的同时可保障公平,表明政府具有效率。

3 公益用地取得方式的公益性程度标准

一般来说,公共产品理论的主要作用是用来确定政府干预的对象和范围的。因此,公共物品理论被认为是政府干预边界的研究成果之一。根据公共产品理论,社会产品可根据产品的公共性、非排他、非竞争性的核心特点,划分为私人产品、准公共产品和纯公共产品,并确定合理的政府干预范围应是纯公共产品和准公共产品,个人产品交由市场来提供[10]。公益用地属于公共产品,根据该理论可将其相应地分为纯公益用地和准公益用地,政府干预的范围是公益用地和准公益用地,经营性建设用地应由市场方式取得。公益用地的种类是按照公益性程度标准来划分的,取得方式的选择也应由此来决定,因此公益性程度是公益用地取得选择哪种方式的决定因素。

3.1 准公益性用地采用市场取得方式

准公益用地虽然具有公益性,但准公益性单位具有一定的经营性和营利性,准公益用地的公益性程度相对较弱,因此准公益用地征用不能通过极富强制力的强制性方式取得(或征收)土地。因为用地主体具有一定的营利行为,所以作为生产要素的公益用地应当采取与要素市场同样的交易方式取得。市场取得方式可充分显化土地的市场价值,尊重土地所有者的产权和利益,体现交易双方自愿、平等、合意的意愿,降低行政成本。

3.2 纯公益用地选择强制取得方式

在公益事业分类中,纯公益事业不参与任何经营行为,是国家完全出于社会公共利益目的而设立的组织或单位。相对应的纯公益用地用途仅在于为社会公共利益,具有绝对的公益目的,属于纯公益性物品或产品。正是由于其纯正的公益性目的,强制性方式应成为纯公益用地取得的保障方式。即纯公共利益是强制性取得方式适用的前提,唯有纯公益用地才是强制取得的对象。在公益用地获取过程中,如果非纯公益性用地适用强制性取得,必然导致所获取的土地可能用于其他商业目的用途,就会使公益土地所获得的巨大升值收益为政府和土地使用者截获,而原有的土地权利人没有享受到土地开发权带来的土地增值收益[11]。

在公益性程度标准中,政府干预的取得方式因具有公权强制性内容,容易侵害私权,所以只能将其作为纯公益用地的保障性取得方式。但无论从现有的法律规定,还是学界的理论阐述并没有否认市场方式不能成为公益用地的取得方式。公益用地只有当且仅当是纯公益用地时才能适用强制性取得方式,政府强制性干预方式是取得公益用地的充分但不必要的条件。同样在准公益用地取得上,因公益单位具有一定的经营行为,所以通常情况下准公益用地选择市场的方式取得。准公益用地虽然伴有经营行为,但公益目的的用途是其经营形式下所始终追求的根本目的,因此绝对不能单纯倚重市场方式。笔者认为,由于准公益用地存在的特殊情况,为了保证公益的实现,国家有必要通过法令进行适当干预。虽然不能像纯公益用地那样采用强制性方式进行干预,但必要时应通过国家法律对土地设定条件性限制的公共地役权方式来实现公益用地的取得。作为私权的公民个体,如果其土地被国家的政策、法律或行政行为造成过度损害和价值减损,私权个体可管制征收方式要求国家给予补偿。当然管制征收在我国法律中并未规定,出现类视情况应当以公益诉讼的形式来完成。具体到实践中就是主要以检察院作为公益诉讼的主体,提起行政性公益诉讼保障公共利益实现。

公益性程度标准可作为用地分类的依据,然而对政府干预行为的边界略显不足:首先,公共产品抑或公共物品的分类依据标准是政府干预对象的范围。即政府干预行为下公益用地的范围,而并非政府干预行为的边界。其次,因公共物品范围模糊导致公益用地范围边界不确定,强制性的干预行为边界也无法确定。第三,按照公益性程度标准界分干预范围的做法,存在面对实践解释能力不足等问题。现实中强制性的干预方式不但是公益用地的常用方式,而且也频繁成为经营性建设用地的取得方式。因此,公益性程度的标准不足以充分作为公益用地取得方式的选择标准,也不能明确界定政府干预的边界。这充分说明公益性程度的标准并非公益用地取得方式的决定性选择标准,除此标准以外,还应参照其他可供参考的选择标准。

4 公益用地取得方式的交易条件标准

任何社会的经济资源配置主要都是通过市场主体之间的合作实现,而合作的基本方式是交易,政府干预行为存在的合理性在于当市场主体之间的合作产生障碍时，作为市场的替代品即市场主体合作通畅时政府干预不具有合理性。但在因交易条件匮乏而出现合作困境时,替代交易合作的强制性干预方式随即介入。既然公益用地取得过程中政府要坚守其干预边界,那么市场也应遵循介入调整的合理时机。

4.1 交易条件充分时采用市场取得方式

当交易双方不受任何阻碍,能充分表达意愿,排除市场干扰,政府就作为购买者与原土地权利人协商购买。在销售决策对市场交易价格没有任何影响的完全市场条件下,政府作为市场主体按照市场交易规则,与原土地权利人双方自愿合意,根据土地市场价值给付对价。双方能依据市场交易条件共同主动配合的理由在于:在交易过程中,原土地权利的权利人产权受到宪法的充分保护。土地权益得到尊重,土地资源的价值能体现包含发展权在内的真实公平价值。原土地权利人可参与公益用地取得的过程中充分享有话语权、参与权、决策权等权利,原土地权利人的基本权利能得以彰显。原土地权利人与政府作为平等地位的交易主体,能在谈判与沟通基础上实现交易信息完全对称。在此过程中,政府因为自愿合意的交易行为避免了强制方式带来的原土地权利人的抵抗,免去了强制公权运行所需的干预成本,进而更有效率地取得公益用地,实现公共利益的需求。

4.2 交易条件欠缺时运用强制取得方式

应社会对公益用地的实际需要,在交易条件匮乏不能实现合作交易的情况下,作为市场主体的政府必然会主动寻求替代交易合作的其他形式,此时兼具市场主体与干预主体双重身份的政府行使强制性公权力进行干预取得公益用地。政府行使公权力联结社会群体以共同承担费用成本的方式来进行合作,使社会群体均等性承担费用,意在促成交易条件而成功进行合作。但在国家和政府的公权力运用中,合作的目的日益模糊,最终形成公权力干预。在公益用地取得的过程中,政府应公益单位的土地需求作为市场主体试图以市场购买方式和原土地权利人达成协议,但由于原土地权利人发生抵制等情况使市场不具备交易条件,通过协商购买方式难以实现公益用地的取得。此时,政府为了实现公共利益目标会基于单方意志排除原土地权利人对协商的抵制,以强制性的方式回应原土地权利人长期低效的讨价还价或谈判。

在市场交易条件充分的情况下,市场机制作用能充分地得到发挥,政府则以平等的市场主体身份运用市场协议购买方式取得公益用地。而在交易条件不足或欠缺时,政府则显现双重身份,利用公权力干预主体身份地位的强制性实现公益。诚然理论上应当如此,但由于政府的特殊地位,干预固有“盲目性”与“私利性”等弊端,现实表现为不断地试错与纠错过程。政府的干预有时具有存在的合理性,而有些情况下也可能存在误判而陷入困境。如何判断政府何时干预,何时不干预,则又是一个需要寻找设定的标准。因此,这就是类似鸡生蛋、蛋生鸡的无限纠缠问题,单纯的这一标准尚不能解决政府在何时介入、干预到何种程度以及存在政府与市场孰先孰后的问题。

综上所述,公益性程度标准决定了政府的干预是公益用地取得的充分且不必要条件,强制方式是取得纯公益用地的保障方式,作为准公益用地也可适用限制性方式的政府干预,而作为非公益的经营性用地唯有通过市场化的交易方式才能获得。公益性程度标准却没有明确纯公益用地能否通过市场方式取得。公益性程度标准是两种公益用地的界分标准,并非划分干预行为边界的标准。公益用地范围因公共利益范围的模糊性而具有不确定性,由此干预边界也具有不确定性。交易条件标准表明,在完全市场条件下取得公益用地应当采取市场方式,不完全市场条件下采用政府干预方式。从经济法追求的价值角度出发,效率权衡标准确定了以公平为前提，以效率为权衡的市场方式和政府干预方式的选择标准。市场方式和政府干预方式的选择结果均是取得公益用地,所以市场方式和强制性方式的选择最终就取决于市场交易成本和政府干预成本的高低。当市场交易成本低,市场效率高,就适用市场方式;相反,政府干预的成本较低,政府具有效率优势,就适用强制方式。

综合观察三种选择标准关系,公益程度标准是政府和市场方式选择所依据的基本标准,市场交易条件标准和效率权衡标准是两个重要的方向性取舍所依据的标准。完全市场条件下,政府和原土地权利人基于双方合意、协商购买的方式实现公益用地取得。效率标准是对两种方式特别是政府干预方式的权衡标准,也是谁具有效率谁即成为取得公益用地的方式。当完全市场条件具备时,协商交易方式具有效率高、交易成本低的优势就采用市场方式取得公益用地;但在不完全市场条件出现时,政府为了排除原土地权利人联合抵抗带来的低效率,利用干预的低成本优势取得公益用地。强制性干预方式和市场交易方式是公益用地取得的两种方式,政府强制方式仅用于单纯的公益征用土地,准公益用地不能选择强制性方式,但可通过适度的政府干预的限制方式取得。

5 公益用地取得方式的设定条件

5.1 以保障土地私权为制度前提

公益用地是为满足公共利益需求应运而生的,确保公共利益的实现是公益用地取得方式的法律制度所追求的终极目标。但公益用地的实现应以原土地权利人合法权益的“特别牺牲”为前提,符合法律程序是公益用地取得的基本要求,也是对原土地权利人合法权益保护的逻辑起点和前提。政府作为公共利益的代表,在给予原土地权利人合法权得到充分保护的前提下,给予其公平市场价值的补偿或对价以后,原土地权利人应当从公共利益出发,配合政府实现公益用地取得。

法治社会强调对私权的认同与维护,即使在公益用地取得过程中也应做到对私权尊重与保护。即无论是通过市场协商购买方式抑或政府强制性干预方式,都要从公共利益的原始出发点和在追求的结果上切实做到对原土地权利人合法权利的保护。在不同的法律环境下,公益用地取得有不同的立法观念,公益用地取得方式在以权力和权利两种不同标准的导引下会产生不同的法律效果。传统的“权力中心”立法观念在法治社会背景下应让位于“权利中心”的法治理念,权力行使应以对私权和公共利益等权益给予充分尊重和保护为前提[12]。公益用地取得的法律制度立法要充分尊重和保护土地所有权,保障原土地权利人的知情权、参与权、求偿权、救济请求权等权利在内的各项权利。政府在取得公益用地时应当按照城市总体规划,不得侵犯土地私权。原土地权利人能充分享有各项权利是原土地所有人与政府进行相应对抗、协商和谈判的砝码。

保护土地权利人的合法权益是公益用地取得方式法律制度立法秉持的重要理念,而法律制度对公权力的限制与制约同时也是对私人合法权益的保护。以征收为代表的“抑私扬公”的行政化强制性取得方式并未给市场留有空间,造成了公益用地边界不清、耕地红线失守、原土地权利人合法权益被盘剥、权益受损等问题的产生。新时代在中国特色社会主义法治背景下,应遵循“抑公扬私”、“权利中心”的立法理念,在公益用地取得过程中缩限政府的强制公权,使公权止位于私权,政府让位于市场,充分发挥市场对资源的基础性配置作用。公益用地取得方式上应首选市场协商购买方式,强制性方式应退守为公益性用地取得的保障方式。

5.2 按先市场后强制时序要求适用取得方式

市场对资源配置具有基础性作用,在有效的市场条件下,应尽可能地运用市场的方式,但市场如不加以有效地引导就会产生失灵,市场需要政府加以干预,而政府的这种干预应在适度范围内行事,否则又会产生政府失灵。公益用地取得方式的运用就是在市场和政府之间的抉择,是对协商方式和强制方式的选择,使两者在一定范围内相互协调,相互补充,共同促进和实现公益用地的有效利用。

市场方式是公益用地取得的首选方式:在公益用地的取得过程中,政府应以成本与收益分析的效率因素作为参考,力求达到最低的经济成本和最大的效益。实现“成本—收益”效率的有效途径是充分发挥和利用市场配置土地资源的效率优势。如何使市场在土地资源配置中起基础性作用,就是应缩限、减少政府对土地资源配置的直接干预[13]。作为公益用地需求者的代表,政府属于市场经济的主体而不属于行政命令的发布者。政府应按照市场经济的土地资源配置方式,按照私法的方法,与原土地权利人平等协商,尊重原持有人的私有产权和意愿。由于双方能平等协商、合意沟通,减少了公权力的强制性干预因素,赋予了原土地权利人对土地更多的自由选择权利,能以积极、自愿、平等的方式配合公共利益的实现,政府也会以较低的行政成本获取最大的收益。

强制方式是公益用地取得的最终保障:政府利用公权力干预公益用地,必须克服公共产品的市场失灵,这是政府应当履行的职责和对社会公平的追求。政府强制性干预的方式可有效克服市场取得方式带来的外部性和“搭便车”现象,保障公益用地的取得。公益用地作为资源的一种形式,应遵循市场规律,充分发挥市场对资源配置的基础性作用,政府的有形之手只有在市场出现偏差或失灵时才进行适度的干预[14]。强制性方式的定位仅限于纠正市场取得土地出现的低效率或无效率,规范经营建设用地取得方式和渠道,促进公益用地真正为公益,从而更有效地配置土地资源。因此,强制性的方式对经营性建设用地不应干预,对准公益用地应给予适度干预,而对纯公益用地的干预应在市场方式无效的前提下进行。

公权力依法干预是公共利益赋予政府权力的应有之意,然而政府的干预并不总是温和的。因为角色的错位必然会造成政府强制性干预范围的错位,最终导致政府失范。因此有必要建立完善的公益用地取得法律制度,以纠正不当的强制行为,加强对政府干预的限制,引导政府在公益用地取得过程中的有效运作。破题解决滥用征地权、经营建设用地假借公益之名、土地价值反应偏差、侵害原土地权利人权益等一系列政府失灵问题,使政府干预更具合理性,有效促进公益用地的顺利获取。公益用地取得的法律法规作为公益用地市场基本操作规程和行为模式,应通过对公益用地取得人的行为规范和限制,妥善解决原土地权利人利益与公共利益、效率与公平之间的矛盾,实现社会经济协调发展和社会公益的良性互动。

5.3 以公平交易价格为权利变更条件

尊重原土地权利人的合法权利保护是公益用地取得的起点和前提,给予原土地权利人公平的市场对价或补偿是“权利本位”立法理念的应然要求,是权衡公益用地取得方式是否合法、适当的标准。当双方通过协商、谈判能实现土地的公平市场价值时就用市场方式取得,只有在市场方式低效甚至无效率的情况下,政府才运用强制性的方式取得,但必须给付原土地权利人公平的市场价值补偿。事实上,强制的方式应是基于等价交换的补偿原则,强制方式只不过是在市场条件下的特殊交易形式,不得因公权的强制性而侵犯私人权利,这就是国际上将公平补偿作为公益用地强制取得方式前提条件的原因。在取得公益用地的过程中,如果存在私权与公共利益产生矛盾冲突情形时,应在充分尊重与保护私权的前提下满足公共利益的需求。反之,则意味着原土地权利人与政府能以自愿、合意为基础完成交易,原土地权利人的土地价值能得以实现。但如果政府已通过市场协商并给予原土地权利人公平的市场价值,原土地权利人仍故意拒绝拖延交易、联合其他权利人进行抵制反抗,导致市场低效或无效,政府就应采取公权力的强制方式终结市场失灵状态。所以,在尊重和保护原土地权利人合法权益的前提下,公共利益是政府运用公权力取得公益用地时的一个必要前提。这样,虽然原土地权利人的意愿是被迫的,但必须以取得土地公平市场价值的补偿为前提。虽然政府违反了自愿协议的交易规则,但这并不违背公平,符合公共利益的需要。

5.4 按最小损害原则权衡土地取得方式

在正常情况下,公益用地取得是私有土地所有权、使用权向国家转让抑或让渡的过程,但随着公益用地的分类和物权理论的发展,除了所有权、使用权权属转移的方式外,限制权属已成为一种新的公益用地取得方式。最小损害原则是基于比例原则前提下合理的行政要求,行政机关所做出的行政措施与手段应必要和适当。如果行政目的能通过多种方式、途径实现的,应当选择对权益损害较小的方式。强制性干预方式属于行政措施和手段,可适用比例原则,但市场协商方式并无行政痕迹,因此不适用比例原则。最小损害原则要求在公益用地取得过程中的同等条件下选择对原土地权利人损害最小的方式。所以在具体适用中表现为:设权取得方式较权属转移方式损害较小;在适用权属转移方式取得时,协商购买的市场方式损害最小;在非权属转移取得时,设权取得方式损害最小。其实这也是民事法律和行政法的比例原则融合运用到公益用地取得法律制度的应然设计。

权属转移时市场方式优先于强制方式:土地流转制度是土地所有权和土地使用权流转的法律制度,是土地所有权占有、使用、收益和处分的权力分解,传统的公益用地取得是土地所有权、使用权的转移和让渡。土地的转移代表原土地权利人因此丧失了对土地权能处分的权利,政府实现对土地权利的占有、处分就意味着对公益用地取得的完成。原土地权利人未取得土地权能,意味着未取得公益用地。取得土地的权能是实现公益用地取得的前提,因此权能转移是公益项目征地的一种常见方式之一。在保护私人权利的基础上,市场方式可根据私法的意思自治,在双方自愿的基础上实现权力的转移和让渡。市场方式是对行政配置制度的创新,其本质是引入私权机制[15]。在市场方式中,政府只是与原土地权利人处于同等的法律地位交易者,应通过市场协商购买的方式实现公益用地取得。在政府干预模式下,政府与原土地权利人不再处于平等的地位,而是利用其公权力干预原土地权利人的私有权利以取得公益用地。因此,通过市场方式平等协商对原土地权利人的土地权益的损害小于强制性购买取得方式。因为至少在意愿表达上,双方合意的交易方式较强制性的单方意志取得更具有自由度。况且,强制性方式往往带来对原土地权利人的利益损害。

非权属转移时设权方式优先于强制方式:在多元的取得方式中,公益用地取得的典型方式是通过权属转移满足公益用地需求,但非权属转移方式同样可实现公益用地取得。与权属转移和让渡相比,非权属转移中的设权限制方式和管制征收在交易成本、管理成本、谈判成本等成本方面凸显低成本优势,在效率与公平追求上更具有独特的优势[16]。综合成本与收益的效率考虑,以及经济法公平价值和公共利益的实现,这种非权属转移方式更容易被政府与原土地权利人双方接受和使用。土地所有权包括地役权、抵押、租赁、继承和其他土地权利。基于社会物质最优配置和利用的物权理论表明,可通过设置他物权实现部分或完全与所有权分离。公益用地取得的客体内容应遵循从静态归属到动态、从所有到利用、从自物向他物实现转变。因此,公益用地取得方式除了典型的权属转移方式外,还可以存在其他限制权利取得的方式,如设定公共地役权、立法规制、管制征收等方式。因此,权属转移的方式未必是公益用地既定不变的方式,立法规制、公共地役权、租赁权等非权属变更方式一样可实现公益用地取得,实现土地供给侧结构优化[17]。