财产保全责任险的担保功能批判及重构

欧元捷 许尚豪

摘要：传统的财产保全担保具有诉讼程序上的公法属性，它的程序性功能主要体现在三个方面：加重申请人责任、补强法官心证以及为被申请人可能的损失提供赔偿保障。而新兴的财产保全责任险，作为一种商业险，根本无法承担起保全担保应有的程序性功能。实践中大量存在着的以保全责任险替代保全担保的做法，一方面混淆了商业保险与保全担保的法律界分，另一方面弱化甚至架空了保全担保的存在价值及功能，严重冲击了保全程序的体系结构。故此，在尊重传统保全担保程序地位及功能的前提下，有必要对保全责任险的所谓担保功能進行反思及批判，并根据保全责任险的特性对其程序功能进行重构，使其成长为与保全程序体系相契合的创新性制度。

关键词：财产保全责任险;保全担保;程序功能

中图分类号：D922.223    文献标志码：A    文章编号：1001-862X（2019）06-0142-007

长期以来，我国在财产保全担保中实行等额担保制，要求申请人提供的担保数额与被保全财产的数额相等，这在客观上导致申请人的经济成本较大，申请保全的门槛较高，实践中也出现了“保全担保难”的困境。在此背景下，最高人民法院出台了《关于办理财产保全案件若干问题的规定》（下文简称《规定》），试图通过两种方式解决“保全担保难”。一是将等额担保制转变为损失担保制，不再要求担保数额与被保全财产数额相等，而是要求担保数额与被申请人的财产损失数额相关联，降低担保数额的总量;二是建立财产保全责任险，将申请人的责任通过保险的方式进行社会化分担，在为被申请人损失提供一定赔偿保障的前提下，减少申请人的经济支出。不过，《规定》将关注点集中于如何降低申请门槛、如何对被申请人损失提供赔偿保障这两个具体操作事项，却忽视了保全担保本应具备的特殊程序功能。传统上的保全担保方式具有加重申请人责任、补强法官心证以及为被申请人可能的损失提供赔偿保障的功能，保全责任险却只勉强具备其中的赔偿保障功能。但由于保全责任险在申请的经济门槛上远远低于保全担保，故尔，在其获得合法地位之后，迅速取得了申请人的青睐，在司法实践中大量适用，挤占了保全担保的实践空间，导致保全担保的适用日趋萎缩，保全责任险大有取代保全担保的现实趋势。在理论层面，保全责任险即为保全担保之一类型，具备全部保全担保功能的观点，亦为保全责任险取代保全担保提供了理论支撑。这些混淆商业保险与保全担保法律界分的实践做法与理论观点，在弱化甚至架空保全担保存在价值及功能作用的同时，亦严重冲击了保全程序的体系结构，打破了申请人与被申请人的两造程序平衡，虽在一定程度上解决了“保全担保难”问题，却随之带来了“滥保全”的乱象。基于此，有必要以传统保全担保的程序功能应然性预设为参照系，全面对照、检视保全责任险的实然性功能，正源清流，在尊重传统保全担保程序地位及功能的前提下，根据保全责任险的现实特性，对其功能进行程序化重构，保障其生存空间的同时，亦使其成长为与保全程序体系相契合的创新性制度。

一、应然：财产保全担保的功能预设

不同于审理程序，保全程序通常不适用对审、辩论、公开等原则，甚至在相当多的情况下，还会刻意回避这些原则，比如尽力避免让被申请人知晓诉讼或保全情况等即为例证。归根结底，保全程序的主体结构内仅有申请人与法院两方，程序内容表现为“申请-决定”的过程，申请人与法院即可共同决定是否对被申请人的财产采取保全措施。被申请人虽说是保全结果的承受者，但并非程序的参与者，甚至可以说是完完全全的程序外第三方。这种偏重申请人的程序结构设计，是为了更有效地实现保全程序的目的，有一定的合理性，但就正当性而言，显然会因为被申请人的程序失位而具有重大缺陷。因此，在无法改变保全程序基本主体结构的前提下，如何平衡双方当事人的地位及保障被申请人利益免受不当侵扰，就成为事关保全程序正当性的首要考量因素。保全程序既然排除了被申请人的参与，那就只能从申请人责任及法官职权入手，通过特别的程序建构来保障被申请人的利益不因程序主体结构的失衡而受到不当的损害。正是因循着这一思路，保全担保被寄予了三项程序功能——加重申请人责任、补强法官心证、为被申请人可能的损失提供赔偿保障。

（一）加重申请人责任

保全程序具有单方性和密行性的特征。[1]单方性是指保全程序因申请人的单方申请而展开，法官审查判断的依据只有申请人提供的资料;密行性是指保全程序对于被申请人而言是秘密进行的，避免让被申请人知晓，防止其有所防备、有所应对，使保全措施落空。常言道，“兼听则明、偏听则暗”，但保全裁决只能建立在“偏听”的基础上，不能“兼听”，这种程序结构蕴藏着判断出错的风险。为了最大程度地避免错误，维护保全程序正当性及法官公正形象，司法实践中存在两种不同的观念和做法：一是法官放弃审查，将保全视为申请人与被申请人之间的关系，保全错误也与法院无实质关联，此种做法还将在后文详述;二是提高保全的门槛，使申请人为自己的行为背负更重的责任，而申请人的付出越多，也就使申请人与被申请人的程序地位越接近平衡。可能正是出于这种考虑，我国司法实践长期规定保全担保的数额应等于保全数额，申请人欲保全被申请人的财产，必须提供等价的财产以为担保，如此既有助于平衡双方当事人的地位，亦是程序公平的一种体现。所以，一定程度的“保全难”是有原因、有价值的，与其说申请人的责任被加重，毋宁说这是申请人的应有之责。

我国理论上倾向于将保全视为对申请人的单方保护，认为保全程序是以保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现，或者防止法定权利遭受无法弥补的损害为目的的临时救济制度，它能避免判决落空成为“法律白条”，确保债权人权利的最终实现。[2]单方面地强调申请人利益的保护，本是僵化的“原告有理”思维在诉讼法上的体现，可受此影响，我国一直存在着降低保全门槛、减轻申请人正常负担的趋势。尤其是考虑到我国对于保全错误及损失认定的标准极其严格，一味地降低申请人的责任负担，等于漠视了被申请人的利益，也冲击了保全程序的正当性基础。[3]

（二）补强法官心证

保全程序多因申请人的申请而启动，是否裁定保全的最终决定权，则系于法官手中。保全程序中法官的心证，就是对照保全的法律要件审查判断是否有保全的必要，特定情况下，法官认为案件确有保全必要的，亦可不经当事人申请而为职权保全。因此，必要性而非当事人申请才是保全的裁决标准。事实上，保全程序之所以对申请人提出种种要求，其目的在于帮助法官形成心证，所以担保实质上承担了补强法官心证的功能。比如在德国法上，法院认为假扣押理由不能成立的，也未必会驳回申请，法院还可以以申请人提供担保为条件做出假扣押裁定。[4]再比如，我國台湾地区的学理认为，“惟假扣押程序性质上宜于速结，且又不涉实体裁判问题，故法律特以明文规定，关于假扣押申请之有效要件之具备，毋须证明，只须释明之，即为以足。且纵不能释明，亦得供担保以代释明焉。”[5]担保之所以可以承担补强心证的作用，是因为一方面，担保的提供表明了申请人的一种信心与决心，这在一定程度上会影响到法官对其申请的合理性的评估，法律上的宣誓与具结制度亦同此理;另一方面，申请人承担担保责任的可能性，能够对申请人产生一定的约束，促使其更为谨慎地提起申请的同时，亦能使法官透过这种谨慎体会到申请的现实必要性，从而促进法官保全心证的形成。

我国民事诉讼制度下，诉前保全必须提供担保，诉讼中的财产保全是否需要担保则由法院自由裁量，至于申请人提供的担保能否达到补充心证的目的，也应当由法院斟酌情形自由决定之。但是在我国的司法实践中，无担保的财产保全案件微乎其微（1），而申请人一旦提供了担保，法官又很难有充分的理由拒绝保全申请。在相当多的情况下，法官表现出的是事实上放弃对保全实质要件的审查，也放弃了对担保的自由裁量，担保几乎成了保全与否的唯一考量因素。如此一来，担保在启动保全方面的功能性作用，已远远超出法律和理论上所定位的补强心证，变成了事实上的心证形成。

（三）保障被申请人的损失赔偿

严格意义上，为被申请人可能的损失提供赔偿保障，只是保全担保为其可能出现的错误所设定的一种事后补救，它与保全启动的实质要件关系不大，也不应该是法院决定保全与否的首要考量因素。原则上，如果案件根本没有保全的必要，那么申请人提供再多的担保，也不宜进行保全（2），更不能因为保全错误的损失能够获赔而放任保全的开展。保全担保的制度基点在于提高保全的合理性、正当性，而不是为保全错误买单。这就像是婚前财产协议的出发点是更好地缔结婚姻、更幸福的婚姻生活，如果订立协议的初衷在于离婚时的个人财产保护，以此为基点的婚姻还有什么婚姻意义。

如前所述，由于保全程序的主体结构内只有申请人和法院两方，保全的实质审查判断天然地存在着信息偏在，在某种程度上，法官退出审查程序、放弃裁量权，成为维系法官公正中立形象的一种选择。特别是在我国的司法实践中，存在着以担保替代实质审查，法官从保全的裁决者转变为保全的实施者，保全的公权判断色彩被淡化。由此，保全表现出了较为浓厚的私工具属性，申请人的私益保护在保全程序中占据了重要地位。于是，保全担保对于被申请人可能的损失提供赔偿保障，就在私法层面上实现了“侵害-包赔”的两造平衡，只是这种平衡也使保全担保丢失了原有的司法属性。

总的来说，基于保全担保的本原，法院的审查考量理当聚焦在诉讼程序方面，不能只顾及一种私益的补偿与平衡，更不能因为单方当事人的利益而将担保的“必要”置换为“必须”。[6]否则，司法上的程序性担保将异化为私法上的实体性担保，保全程序也将异化为私主体直接对话、交换的工具。

二、实然：财产保全责任险的担保功能批判

在司法领域，之所以适用保全责任险，其目的就是为了替代传统的保全担保，但是，保全责任险毕竟属于私法上的商业保险，其与保全担保在性质上存在着“公”与“私”的天然隔阂，既不可能具备保全担保的程序功能，亦无法取代保全担保的程序地位。

（一）保全担保与保全责任险的属性差异

虽然公法和私法的融合浪潮，使本不清晰的公法、私法界限变得更加模糊，但公法领域和私法领域的区分将在市场经济条件下持续存在，二者的差异应当得到客观的评价。[7]在法律关系主体和调整方法的角度上，保险与保全担保分属私法和公法两个领域，不同的法律属性造就了责任险与保全担保的不同面向，这也是责任险无法具备保全担保功能的根源所在。

1.保全担保的公法属性

保全担保的公法或诉讼法属性，充分体现在其运作过程中。首先，无论是当事人主动提供担保还是法院责令提供担保，担保的直接目的均是为了实现保全，也即要求法院运用公权力，针对被申请人采取一定的诉讼行为。其次，保全担保只向法院提交，担保关系的成立过程并不考虑被申请人的意思表示，从纯粹的民事担保法律关系来看，被申请人根本就不是担保关系的主体。再次，担保能否生效，法院掌握了最终的决定权，这属于取效性诉讼行为。最后，被申请人能否通过担保而获得损失赔偿，并不取决于他是否因保全而产生财产损失，而是要看申请人的保全申请及诉讼行为是否存在过错，在申请人无过错时，被申请人虽因保全而遭受损失，亦不能通过担保获得赔偿。由此可见，不同于以当事人意思表示为准的民事担保，保全担保不仅是发生在诉讼法领域内的担保，更重要的是，法院在这一过程中发挥了决定性的作用。可以说，正是由于司法的介入，使得保全担保具备了公法或诉讼法的性质，带有浓厚的法院职权主义色彩，从而表现出不同于民事担保的诸多特征。

2.财产保全责任险的私法属性

保险关系是投保人缴纳保险费作为对价获得保险人承保的合同关系[8]，保险的私法属性是不言自明的，所以与强调社会权力的公法不同，保险关系的重点是当事人意思自治范畴下的保险条款。[9]依传统观点，责任险是一类典型的损害补偿险，承保标的为被保险人应负的损害赔偿责任[10]，责任险的基础是被保险人与第三人之间的损害赔偿责任之债，其中涉及的保险合同关系、损害赔偿责任关系均为典型的私法关系。在我国目前，保全责任险的投保人只限于财产保全的申请人，也就是说，投保人即是被保险人本人，保全责任险的受益人是财产保全的被申请人。在保险期间内，申请人（被保险人）向法院提出财产保全申请后，如因保全错误致使被申请人遭受损失，法院判决应由申请人承担损害赔偿责任的，保险人依据合同约定在赔偿限额内承担赔偿责任。

虽然在保全责任险中包含财产保全的内容，但是，保险合同的成立与生效，具有民商合同的一般法律属性，即合同基于双方意思表示一致而成立，当事人有权以自己之意思决定合同的内容（3），在整个过程中，法院并不介入其中。当然，法院有权决定是否接受保全责任险作为保全担保，但法院的决定只对是否能够启动保全程序有意义，并不影响保险合同的成立与生效。换言之，即使法院不认可责任保险，不启动保全程序，亦不影响已经达成的保险合同的效力。同样，法院即便接受了责任保险，亦不意味着保险合同就具有法律效力。总之，责任保险关系的主体仍然只是申请人与保险人，属于民商范疇。

（二）无法替代传统保全担保的功能

传统上由法院审查和背书的保全担保，其目的在于设定稳定可控的财产保全关系，作为保全关系附属的保全担保，被赋予了特殊的程序功能。而被冀于厚望以传统保全担保替代者身份进入到保全程序中的保全责任险，受制于其私法属性，根本无力承担保全担保的程序功能，即便是在为被申请人损失提供赔偿保障的层面上，保全责任险亦无法与传统保全担保相提并论。

1.申请人的程序责任大幅减轻

前文已经指出，保全担保原本期待加重申请人的责任，以平衡申请人与被申请人之间的关系，然而保全责任险在此恰恰起到了反作用，它进一步降低了本已在保全程序中失位的被申请人的地位。首先，保全责任险的费率远低于通常的保险险种，大多设定在保全数额的千分之四以下，并且为了竞争业务，各保险公司往往还通过支付回扣等方式进一步降低费率。如此，申请人只需要支付些许费用，即可保全被申请人的巨额资产，本已失衡的双方当事人关系因此而更加失衡。其次，保险最基本的功能是对投保人的经济补偿（或给付），该功能与风险的分散和转移相辅相成[11]，换言之，经济补偿是经由保险人这一中介向其他社会投保人转移的，如此一来，责任险就将传统保全担保中申请人的个体责任转化成了分散的保险责任，同时，由于保险人承担了责任之后，不具有传统保全担保中的追偿权，亦使申请人脱离了传统保全担保中第一赔偿责任人的地位，无须为被申请人的损失承担任何责任。这样小成本、低责任的制度安排，不但进一步加剧了申请人与被申请人之间的失衡状态，而且存在着诱发申请人道德恶意的风险，客观上为恶意保全、胡乱保全创造了程序便利。

2.心证补强功能的极大弱化

以保全责任险取代保全担保，虽然可以有效地降低保全门槛，但保全责任险亦同时减轻了申请人应当承担的程序责任，很显然，原本以申请人责任为基础的心证补强功能亦被极大弱化。在申请人只需付出较少代价即可保全之时，成本对其申请保全的意愿所施加的影响必然降低，那么原本被期待谨慎而为的申请，就或多或少变得更具随意性。有鉴于此，为了保全而向法官提交保险形式的担保，使法官难以从中感受到保全之审慎、必要、合理。总之，基于低廉保费而运行的保全责任险，在诉讼程序中基本无法发挥对法官心证的补强作用，它只是申请人为私益而购买的一种经济服务。

3.被申请人损失获赔的障碍

通常认为，保全责任险最值得称道的优势，是在降低申请人成本的同时，亦可为被申请人的损失提供赔偿保障。但由于我国对保全错误及损失的认定过于严格，被申请人能够索赔的情形并不多见。因此，保全责任险发挥其最值得称道的优势，可能还缺乏现实的空间。除此之外，更为关键的是，私法属性的保全责任险要实现对被申请人的损失赔偿，尚要面对诸多的限制和障碍。相比于传统的保全担保，保全责任险其实并不利于被申请人的权利索赔，这主要有以下三个方面的原因。

第一，被申请人是保险合同的第三人，他与保险人之间并没有建立起直接的债权债务关系，被申请人的债务人实际只剩下一个，即申请人。而在保全担保中，除去申请人直接提供财产作担保的情形之外，通常会有第三人作为担保人提供担保，与申请人承担连带责任。[12]被申请人不但可以直接向担保人索赔，还可以将申请人与担保人列为连带责任人进行索赔。

第二，保险合同可能会因为保险关系的私法属性而发生变更、撤销甚至无效的情况，此时作为保全基础关系的保险就失去了应有的稳定性，这将严重影响被申请人的利益。事实上，保全程序一旦开始，保全责任险对申请人即可谓达成了使命，也就失去了价值。不得不承认的是，申请人有随意撤销、恶意变更保险合同的客观条件和主观动机，而保险人出于自己利益的考量，亦有可能与申请人合作、串通。有鉴于此，单单期待财产保全责任险为被申请人的损失赔偿提供保障，相当于用极具风险的手段来防控风险。

第三，传统保险法理论将保险责任关系与损害赔偿关系严格分离，被申请人能否直接向保险人索赔，有很大的不确定性。根据我国《保险法》第65条，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第15条也指出，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时，被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金请求的，可以认定为属于《保险法》第65条第二款规定的“被保险人怠于请求的情形”。从这些规定可以看出，我国《保险法》并未赋予受害者以直接请求权，受害者仅仅有附条件的直接请求权。法律只是规定保险人可以向受害人给付保险金，这意味着保险人亦可选择向被保险人给付保险金。而如果存在“当事人约定或法律明确规定”时，受害人只需依据法律规定或合同约定行使直接请求权即可，无需以我国《保险法》作为请求权基础[13]，而且在我国已经出现的保全责任险合同中，尚未有约定直接请求权的条款，所以“当事人约定或法律规定”的条文实际价值有限。退一步讲，即使能从条文中解读出法律赋予了被申请人直接向保险人索赔的权利，保全责任险亦不如保全担保可靠稳定。这是因为保险人普遍在保险合同内与申请人约定了种种的抗辩事由，这些事由均可成为保险人日后对抗被申请人的有效手段。所以无论如何，被申请人获得损失赔偿的难度被提高了，并且这种难度的增大是由潜在的侵权人以购买保险的形式来自由添加的。

三、重构：财产保全责任险的功能模式选择

一般认为，“自上而下”和“自下而上”是制度生成的两种基本模式。前者立足于演绎理性，强调顶层设计，注重总体规划，更能确保核心事项和关键环节有条不紊，制度的尽快落地与有效贯彻依赖于基层对规定动作的完成;后者则立足于归纳理性，强调基层实践，注重先行先试，控制失败风险更为及时，制度的渐进推广和总结提升依赖于基层对自选动作的热情尝试。[14]保全责任险可以说是一种“自下而上”的制度创新，但它因部门利益而诞生，又因现实功利因素而被顶层匆匆接受，所以保全责任险既缺乏实践的充分打磨，又未经系统的理论规制，最终非但未能具备“自下而上”模式的优势，反而集中了两种模式的缺陷。

保全责任险最早出现在2012年。当年，中国保监会云南监管局给予诚泰财产保险股份有限公司云南分公司申报的“财产保全责任保险”创新试点项目两年保护期，标志着诉讼保全责任险第一次进入保险市场。[15]后各地法院纷纷跟进，在某些地方甚至基本取代了保全担保。保全责任险极大降低了保全门槛，提高了保全率，客观上对于解决执行难也有一定的作用，因此到2016年，在最高人民法院执行机构起草的《关于办理财产保全案件若干问题的规定》中，首次将保全责任险写入司法解释。不过，保全责任险在诞生中的部门利益导向，发展中的现实功利导向，使其在缺乏充分思考论证之际就极速膨胀，最终与既有的理念、规范、实践产生明显的排异，导致实践中出现了种种乱象。比如，最高人民法院执行机构虽然是《规定》的起草者，但其对保全责任险的一些解读，并不为审判业务部门所接受，至今仍有相当多的法院拒绝保全责任险进入保全程序。再比如，在接受保全责任险的法院中，对于保全责任险采用何种形式也有不同的理解，实践中存在着保单、保函、保证意思表示等多种形式。

尽管对保全责任险的程序适用存在重大争议，但不可否认的是，它已经在我国诉讼保全体系中占据了一席之地，也对一些紧迫的实践难题发挥了疗效，因此，必须承认它的现实意义与价值。此外，保全责任险虽然缺乏传统保全担保的程序功能，但这只是意味着它与传统保全担保并非同一事物，或非传统保全担保的一个类型，这一点只能作为否定它取代保全担保的理由，并不构成否定保全责任险的理由。保全责任险作为一种制度创新，之所以出现诸多争议及问题，根本原因在于某些司法适用中混淆了商业保险与保全担保的法律界分，试图让保全责任险承担与其性质并不相符的担保功能，从而造成了保全责任险与传统保全担保的冲突。如何协调保全责任险与传统保全担保的关系，理论及实践通过对二者的取舍、站队、平衡，客观上形成了保全责任险的四种功能模式。

（一）普通证据模式

在普通证据模式下，保全责任险并不具备独立的、特殊的保全地位，只是申请人向法院提交的众多证据中的一种，对保全程序的启动没有实质作用。在司法实践中，一些法院拒绝采纳保全责任险，其实就是将它视作保全程序中的普通证据。当然，纯粹的理论分析下，普通证据亦可以影响到法官的心证，起到促进法官启动保全程序的功能。假设法官正因无法保障被申请人损失赔偿而对保全心存疑虑，申请人提交的保全责任险，便可能促使法官裁定保全。这里还需指出，法官的心证不受制于保全证据，所以普通证据模式下，申请人提交保全责任险后，法官既可能考虑到被申请人的损失赔偿保障而倾向于启动保全，亦可能因为保全责任险分散了申请人的责任而倾向于不启动保全。

（二）传统保全担保的收编化模式

保全担保对保全责任险的收编化改造，本质上就是将保全责任险改成程序上的保全担保，那么如何让保全责任险发挥传统保全担保的程序功能，就成为程序改造的首要考虑。《规定》第7条指出，“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”其实在草案讨论过程中，有观点认为保全责任险只是财产保全担保的来源性基础法律关系，其与财产保全担保相互独立，法院的审查只需关注保险公司向法院出具的担保书是否具有独立性，是否符合财产保全担保实质与形式即可，至于担保书是基于保全担保责任险还是其他的私法合同关系，皆不对财产保全担保书造成实质性影响。但受制于《公司法》《保险法》《担保法》等法律对于担保的限制，保险人基本不可能因保全保险而对外出具独立的担保书。可能出于这个原因，《规定》并未明确要求保险人出具独立的担保书，而只是笼统地规定应当向法院出具担保书，担保书只要表达了赔偿损失的内容即可。《规定》这种笼统的语言表述，导致在司法解释层面未能实现保全担保对于保全责任险的收编改造。实际上，只要在理论上承认保全责任险就是传统保全担保替代品的程序定位，那么，就应当明确保险人必须出具独立于保险合同的担保书。否则，就不能将保全责任险定位于传统保全担保的体系之中。

傳统保全担保对于保全责任险的收编化改造，是以否定保全责任险在诉讼保全中的独立地位为前提的，它在维护保全担保既存理论及立法体系的同时，也抹杀了保全责任险的制度创新，致使保全责任险完全混同于普通的保全担保。其实，保险与担保的性质功能相去甚远，将二者强行融合的必要性，也是值得怀疑的。

（三）保险赔偿担保模式

所谓的保险赔偿担保，意指保全担保就是对被申请人的赔偿担保，保全责任险就实现了保全对担保的要求，只要当事人向法院提交了保险单，即表明达到了法律所要求的担保义务，而不必另行出具独立的担保书。这种模式是保全责任险在我国诞生、发展的主流模式，本文前述内容所重点讨论的对象，即是这种模式。保险赔偿担保模式中，保险虽然在程序功能上不能与传统的保全担保相等，但就启动功能而言，其与传统保全担保的功能并无二致。正是由于只具备担保的程序启动功能而不具备担保完整的程序性功能，所以，站在传统理论及立法文义的角度上，以保险替代传统保全担保无疑是偷梁换柱，受到了固守传统保全担保者的批评与抑制。此外，如前文所述，保全责任险的小成本、低责任的优势，势必会侵占传统保全担保的生存空间，严重的情况下可能会导致后者名存实亡。我国某些地方对保全责任险大开绿灯而对其他担保形式严苛要求的现状，实际上已经变相证明了这一点。因此，此种模式虽然强化并提升了保全责任险的程序地位，但是以否定或变相改变传统保全担保功能的方式进行的，在实践中架空传统保全担保的同时，理论上必然导致传统保全担保功能的空洞化、僵尸化，对整个保全体系结构形成根本性的冲击，亦会在现实中带来诸多不良后果。这虽然是我国的主流模式，但并非是一种契合诉讼程序价值的可取模式。

（四）独立的保全保险模式

从理论上讲，保全责任险不同于传统保全担保，因此，没有必要强行将二者捆绑在一起，可以考虑创设新类型的保全保险模式，使其独立于传统保全担保之外，发挥与其性质相符的程序功能。这种独立的保全保险模式与仅仅针对被申请人损失的责任险不同，它的责任对象是保全程序，是对整个保全程序的合理性、正当性承担保险责任，不仅对被申请人负责，也对法院、对保全程序负责。如果说保全担保是为保全程序提供了一种保证，那么保全保险则是为保全程序提供了一种全程序的责任保险，这种保险的全程序性囊括了当事人、法院、其他诉讼参与人以及保全程序中的所有诉讼行为。比如，保全担保中因司法原因而发生的错误保全，申请人及担保人均不承担责任，但在保全保险中，无论保全错误出于何种主体、何种原因，只要是需要承担责任的，均由保险人承担。所以说，保全保险是对保全程序所可能产生的责任的全方位保障，保险人在保全保险关系中负有重大责任。从平衡主体地位的角度来说，保险人以负有重大责任为代价而启动保全程序，这亦照应了保全担保中加重申请人责任的程序功能。

综合来看，这四种模式中，第一种与第二种是以牺牲保全责任险的独立价值为代价，维护了传统保全担保的程序地位及功能，第三种则与此相反，是以牺牲传统保全担保为代价来提升保全责任险的程序地位，可以说，都走了非此即彼的极端路线，唯有第四种，既尊重了传统保全担保的既有程序地位，又为保全责任险开辟了符合其特性新的程序领域，是一种较为理想的功能模式。当然，不同于有现实实践基础的前三种模式，第四种模式属于对保全责任险程序功能的理论重构，但应当看到，这种重构是建立在前三种实践经验的基础之上，是具有相当现实意义的重构。

注释：

（1）笔者在北大法宝以“财产保全案”为关键词，搜索了自2016年7月1日至2016年7月31日的财产保全案件裁定书共计683件，除去诉前财产保全案件和财产保全解除、撤回等案件，法院裁定施行诉中保全措施的案件共计57件，其中存在保全担保的案件共计55件。

（2）根据我国台湾地区“最高院”27年抗字第521号判例可知：法院如果认为不应裁定假扣押，即使申请人愿意提供担保，仍应驳回申请。

（3）按照不同的实施方式，责任保险可以分为强制责任保险和自愿责任保险，强制责任保险基于维护社会秩序、稳定社会关系的整体利益考虑，是自愿原则适用的例外。财产保全所涉及的责任财产属于自愿责任财产，本文中“责任财产”特指自愿责任财产。

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（责任编辑 吴 楠）