权股交易型受贿罪数额的司法标准建构

摘 要：权股交易型受贿罪因其更隐蔽的犯罪手段、更高的犯罪收益已成为受贿犯罪市场的新宠，但当前司法实践对其受贿数额的认定存在规范适用上的分歧。有必要在权股交易的罪质基础上，结合股权交易特性，将已进入司法视野的权股交易型受贿罪细分为股份转让型和股票交易型，潜在的权股交易型受贿罪细分为原始股交易型和资管产品交易型。在以上分类基础上，聚焦权股交易性受贿罪受贿数额的司法标准建构问题。根据权股交易型受贿罪犯罪对象——非标准化和标准化金融产品不同的产品特性和市场交易规则，应参照金融市场交易规则构建区别化、规范化的受贿数额司法认定标准，为受贿罪刑事处罚法治化提供前瞻性、务实性的司法建议。

关键词：受贿犯罪;权股交易;股权价值;司法标准

作者简介：孙树光，南开大学法学院博士生，南开大学法学院司法与社会研究中心研究员，主要研究方向：刑法学（E-mail：dukessg@163.com;天津 300350）。

基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金项目“司法公正回应社会公正问题研究”（63192419）。

中图分类号：D914文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2019）06-0094-09

一 权股交易型受贿罪的由来

十八大以来，惩治腐败犯罪成为党和政府的重点工作，随着打虎拍蝇、有腐必反、有贪必肃等反贪运动的强势推进，腐败犯罪的治理取得了阶段性成果，在过去的五年里，各级法院审结贪污、贿赂等案件19.5万件26.3万人，其中被告人原为省部级以上干部101人，厅局级干部810人，包括周永康、薄熙来、郭伯雄、令计划、苏荣等重大职务犯罪案件。参见《2018年最高人民法院工作报告》，最高人民法院网站，http：//gongbao.court.gov.cn/Details/69d3772d9e94aae3ea2af3165322a1.html，（2018-3-20），[2018-05-11]。贪污罪和受贿罪作为最主要的腐败犯罪，在腐败犯罪中居于重要地位，受贿罪更是腐败犯罪中的首要犯罪，截止2019年10月19日，中国裁判文书网公布受贿罪36435件刑事一审判决书，贪污罪31134件刑事一审判决书。理应成为腐败犯罪治理的重点领域。受贿罪“权钱交易”的罪质是该罪认定的重要尺度，也正是基于此，无论是受贿人还是行贿人都绞尽脑汁地规避权钱交易行为所形成的现金流量，现金流量是投资项目在其整个寿命期内所发生的现金流出和现金流入的全部资金收付数量。开始寻求更为合法且隐蔽的外衣，其中权股交易型受贿罪因其更隐蔽的犯罪手段、更低的犯罪成本、更高的犯罪收益已然成为受贿犯罪市场的新宠。中央纪委国家监委网站通报的深圳市发改委能源与循环经济处原处长李镭受贿案《不收现金收股权聪明反被聪明误——深圳市发改委原处长李镭违纪违法案剖析》，中央纪委国家监委网站，http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/201902/t20190201_188179.html，（2019-2-12），[2019-02-20]。就属于该类案件的典型，此类案件中受贿人往往利用职务便利为他人提供项目申报、公司上市等帮助，从而获得原始股、干股等作为该职务行为的利益回报，进而建立起一套“以权换股”的隐蔽受贿模式。该类型的犯罪行为主要表现为行为人将股权价值作为受贿对象，其中股权价值成为职务行为的对价，侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性这一受贿罪所要保护的法益，关于受贿罪的法益，理论上存在着保护信赖说、廉洁说、职务行为不可收买性说等诸多观点，无论哪一种学说，都认为贿赂罪的基本成立要件是设定了职务行为与贿赂之间的对价关系，参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第719页。只是在此类型犯罪下，行为双方通过股权交易的市场行为掩盖了权股交易的犯罪事实，一方面使得诸多的受贿行为类型较难被查处，另一方面，因为一般的贿赂犯罪是典型的权钱交易，贿赂与国家工作人员的具体职权行使之间，存在着确定性的对价关系，车浩：《贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑》，《法学评论》2019年第4期，第28页。而股权价值的价格波动性造成对价关系中的“价”的不确定性。

二 权股交易型受贿罪犯罪类型梳理

权股交易型受贿罪属于受贿犯罪的一种特殊类型，其本质是披上了合法外衣的非法受贿犯罪，属于权钱交易到权股交易这一本质的变異类型，其中包括两种类型，一种是裁判文书所呈现的、已然进入司法视野的司法实践类型。每一个具体案件的判决都是抽象的法律规则在具体实施中的适用，[德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，上海：学林出版社，2016年，第27页。通过对具体个案的数据统计，剖析该类型案件所反映的受贿行为的不同样态，把握该类型受贿罪的罪质特征和实践难题。另一种则是以潜规则的形式隐藏于部分行业中但并未进入司法视野的潜在犯罪类型。该类型作为犯罪黑数存在于金融融资领域，对金融秩序造成不同程度的损害，亟需刑法手段进行事实层面的发现和规范层面的定罪机制构建。

（一）已进入司法视野的类型

通过对威科先行裁判文书网涉及股票字样的受贿罪中有效样本的整理、分析，2019年10月1日之前涉及股票字样的一审刑事判决书共计941件，其中除去仅涉及股票字样（多为股票协查通知书、股票账户资金申报等）的刑事案件366件，共计得到有效样本575件。检索平台：威科先行数据库，检索条件：关键词为股票，搜索范围为全文搜索，搜索模式为常规，案件类型为刑事案件，文书类型为判决书，审判程序为一审，审判日期限定为2019年10月1日之前。笔者发现进入司法视野的权股交易型受贿罪主要集中在两种类型上，即股份转让型和股票交易型。

1.股份转让型。其主要发生在有限责任公司或者暂无IPO上市计划的公司中，即将公司股份作为受贿对象的犯罪，此种类型作为权股交易型受贿行为类型早期的受贿类型，在较长的历史时期扮演着重要的角色，该种犯罪类型因为受贿现金流量较为透明从而较容易被查处开始被犯罪分子所抛弃，在近些年的司法实践中并不多见，行为人开始转向股票交易型受贿罪这一较为隐蔽的犯罪类型，此类行为也成为司法实践中最为常见的行为类型。在575件有效样本中，其中涉及股票交易的受贿犯罪共计331件，占总体有效样本的57.6%。

2.股票交易型。股票作为在沪深交易所上市交易的融资产品，其受到相关合约的束缚和有关部门的监管，交易行为亦需遵循股票市场的交易规则和标准。但股票交易行为作为受贿行为进入刑法视野中，尤其是存在低价入股等违背市场交易规则的行为时，如何赋予相应的市场交易规则以刑法规范的意义从而合法合理认定股票投资行为和以股票交易为幌子进行的权股交易受賄行为，就存在诸多的释法空间。具体而言，在司法实践中行贿人为了有效规避相应的法律规定，多借助专业的股票交易手段规避现金流量的形成，即通过股票账户和资金账户的外衣掩饰行贿行为，这正在成为公司IPO上市后主要的行贿、受贿方式。

众所周知，上市后的公司通过发行股票的方式募集公司发展资金，股民（东）通过在证券交易所开设股票账户，并与自己的银行账户相关联，从而实现股票的买入和卖出。我国自2007年开始对客户证券资金账户实施银行第三方托管，也就是股票账户和资金账户是分属于证券公司和银行管理的。股票账户中的股票只是股民（东）实现股权的凭证，并不具有经济价值，只有在清盘的时候股票账户里的资金才可以提出。如果想将资金提现，还需要通过证券交易平台银证转账的方式方能将该资金提现至自己名下的资金账户。为了能够更微观地观察股票交易型受贿罪的犯罪行为类型，笔者基于股票账户或资金账户的控制权的不同归属（行贿方还是受贿方受贿方是指受贿人以及其指定的第三人，不限于其近亲属、关系密切的人。），将司法实践中常见的股票交易型受贿犯罪行为细分为以下两大类型。

第一，受贿方控制型。指股票账户、资金账户归受贿方控制、支配的情形，主要包括以下两类：一类是股票账户和资金账户虽然在行贿方名下，但股票账户或者资金账户（银行卡）归受贿方控制和支配的情况;另一类是股票账户和资金账户在受贿方名下并归其控制，行贿方直接将行贿资金转入股票账户。对于第二种情况，属于较为典型的股票受贿犯罪，如陈远华受贿罪一案中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院（2017）新01刑初74号一审刑事判决书。行贿人直接将行贿钱款打入受贿方股票账户即属于此类，此种情形下被告人往往以民间借款或以未曾为他人谋取利益为由提出抗辩。但在第一种类型的情况下，因为股票账户和资金账户在行贿人名下，但受贿人享有股票账户或资金账户的控制权，具体可以细分为三种情况：其一，股票账户供受贿方控制和操作，但资金账户供行贿方支配。在司法实践中表现为行贿方以“委托炒股”的名义将其名下的股票账户和密码告知受贿方，受贿方可以自由买入或者卖出股票，事先约定炒股所得收益归受贿方，对于收益一般是行贿方支付一定的现金对价，亏损的风险则由行贿方自行承担，如蔡某受贿罪一案中，行贿人得知蔡某喜爱炒股，故将以他人名义开立股票账户并存入72万元本金并将股票账户的户名和密码告知蔡某，但蔡某无法通过银证转账提取现金，约定炒股收益两人均分，亏损由其一人承担。陆军、赵锐：《“委托炒股”型贿赂犯罪法律适用研究》，《中国检察官》2017年第19期，第20—23页。其二，资金账户供受贿方控制和操作，其可以通过行贿方给定的银行账户户名和密码提取其中的钱款。在司法实践中表现为行贿方将其名下的银行卡账户户名和密码交由受贿方（绑定了行贿方股票账户的情况），由行贿方负责相关受贿股票的买入或者卖出，其收益归受贿方所有的情况，一般表现为在IPO上市前行贿方将银行账户户名和密码告知受贿方，待公司上市后受贿方获得资金账户中高额的资本利得资本利得是指出售股票、债券或不动产等资本性项目取得的收入并扣除其帐面价值后的余额。的情形，由于该种类型与直接赠送资金无异，但因存在高额的资本利得的诱惑而成为部分行贿人的行贿手段，但由于缺乏合法的市场交易行为外衣，容易被查处在近些年并不多见。其三，股票账户和资金账户都由受贿方控制和支配的情形，如在刘某某受贿罪一案中，广州省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初586号一审刑事判决书。行贿人将存有200万元的股票账户以及绑定的资金账户户名和密码告知受贿人，并由其买入卖出并随意提现，该种情形因为并不存在行贿方的个人劳务行为，故在司法认定中并不存在分歧，关键是对于股票的股权价值的认定问题。

第二，行贿方控制型。指股票账户和资金账户在受贿方名下，资金账户（银行卡）归受贿方控制并支配，但股票账户归行贿方控制并操作。司法实践中多表现为，行贿方与受贿方事先约定，用受贿方的身份信息开立股票账户和资金账户，行贿方将行贿钱款打入资金账户，受贿方通过证券操作将资金账户的钱款转入股票账户，并将股票账户的户名和密码告知行贿方，由其根据专业知识进行股票账户内股票份额的买入和卖出，并约定损失由行贿方负责、收益归受贿方的一种行贿方式。此种类型也属于上文提及的“委托炒股”型贿赂犯罪，只是在受贿方控制型行为类型中受贿方是作为被委托方，而在本类型中受贿方式委托方，因为行贿钱款打入受贿方名下的资金账户中，故而属于典型的行贿行为，这一点毋庸置疑，重要的在此种类型中行贿钱款因行贿方的操作处于不稳定状态下的数额认定问题。其中，行贿钱款涉及两个部分，一部分是一开始打入受贿方资金账户的资金，另一部分则是由于证券操作后该资金的溢价款或者损失额。

毋庸置疑，受贿罪均存在索取型和收受型的传统界分，对于前者因存在主动的索贿行为故可直接推定具有受贿的主观故意，又因股权交易掩饰下对价给付这一客观危害行为，且无需为他人谋取利益的构成要件要求，在司法实践主要问题仍然是如上所言的股权价值的界定问题，这一问题将在后续做重点论述，在此不做赘述。而在收受型受贿罪中，除了涉及受贿数额的专业界定外，还需要对为他人谋取利益这一要件进行新犯罪类型意义下的解读，因为在权股交易型受贿罪中，股票等金融产品的溢价款往往具有期待性，使得其成为众多行贿人“感情投资”的幌子，故而在多个案件中并不存在为他人谋取利益的行为。司法实践中对于在收受型受贿罪中往往出于反腐的现实需要，对“为他人谋取利益”这一构成要件要素采取实质消解的策略。李琳：《论“感情投资”型受贿犯罪的司法认定—兼论受贿罪“为他人谋取利益”要件之取消》，《法学论坛》2015年第5期，第101页。然而，这样的模糊化处理使得国家机关工作人员的合法投资权在一定程度上受到限制，不符合刑事法治的总体要求。故而对于日常意义上的“感情投资”，有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人（国家工作人员）的职务股权的感情投资;另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的“感情投资”裴显鼎、苗有水、刘为波、王坤：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期，第22页。，而后者才是本文权股交易型受贿罪的论述对象。

（二）隐藏于部分行业尚未进入司法视野的潜在类型

在权股交易型受贿罪中，因为市场交易主体的专业性、市场交易行为的丰富性，诸多合法市场交易行为下衍生出了诸种潜在犯罪类型，以市场交易行为之名行权钱交易之实，亟需类型梳理后予以犯罪化处理。通过市场调研，笔者发现，当前金融领域仍然存在两类潜在的受贿行为类型因更强的隐蔽性和迷惑性而未能进入侦查阶段，但却具有权钱交易的受贿本质，即利用原始股上市后高额的资本利得作为受贿对象，按照受贿行为的隐蔽程度或者发展阶段，大体可分为初级的原始股交易型此处的原始股交易型是从广义上做的理解，指的是行贿人将股票作为行贿对象的情形，包括大宗股票交易以及其他将股票账户等信息交由受贿人的情形。和高级的资管产品交易型受贿行为类型。在初级的原始股交易型中，职务行为与钱之间只有原始股的买卖行为作为掩护，而在高级的资管产品交易型中，原始股的买卖行为背后又添了一件合法外衣，即合法化的资产管理产品买卖行为。

1.原始股交易型

原始股交易型受贿行为主要发生在拟定上市的股份有限公司中，一般发生在一级市场定价时或者在一级市场进行估价磋商前，行贿人将公司的部分股权以较低价格或者免费赠予受贿人以及受贿人直接索要此时股权的行为。广东省广州市中级人民法院（2017）粤刑初140号一审刑事判决书、江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04刑初38号一审刑事判决书等。因为当前通过一级市场到二级市场的定价后，基本上所有的股票都是溢价发行（不排除存在一定的破发类型），所谓溢价发行，是指以高于证券票面金额的价格出售证券，是证券的一种发行方式。股票溢价发行要报国务院证券监督管理机构对发行价格予以核准，从而防止溢价发行畸高对股票发行和证券市场的不利影响。故此种类型下待相关公司上市成功后，受贿人将收到高额的资本利得。在此种类型的受贿犯罪中，因为交易主体具有相对性，相对于IPO上市后而言，此时的交易价格也具有相对的稳定性，并不存在过多争议。

当前的经济领域已衍生出一种更为隐蔽的犯罪行为类型，暂未进入司法打击的视野，但却成为该领域受贿犯罪的新宠，即由拟上市公司将国家公职人员控股或者参股的公司（实际情况可能只是空壳公司）进行合乎市场规则的收购行为，从而使得该国家公职人员持有大批拟上市公司的股份，并随着公司的成功上市，该公职人员获得上市公司发行股票的高额的资本利得。在此种情形下，国家公职人员可能以低价、成本价或者零价格等多种价格取得拟上市公司的股权，但从公司的并购协议、并购程序等方面来看，都合乎市场规则，为案件的侦查和定罪带来了极大的阻碍。如果是隐名股东代持的情况，更是为案件的查处带来了诸多的障碍，但对于利用职务便利，为他人谋取利益，进而收受股权收益这一犯罪事实，即权股交易的犯罪事实，却是客观存在的，亦即该合乎市场规则的市场交易行为在本质上是权股交易的受贿行为，且行贿方和受贿方对于这一事实明知，即对于权股交易的行为是一种故意的主观心态，理应进行刑法意义上的非难评价。

2.资管产品交易型

资管产品交易型受贿行为类型是指通过资产管理计划这一合法的投资行为，掩盖原始股贿赂的违法目的。资产管理计划一般不公开发行，风险较高，流动性也低，缺乏标准化的证券特征，即不存在公允市场价格，但实质上却具有更高的收益率，从而使其成为当前权股交易型受贿罪中更为隐蔽的犯罪类型，成为当前某些行业的潜规则，也因为其合法化外衣相较于常规的受贿行为更为严实，并未能引起当前司法实务界的充分重视。

在资产管理计划中，行贿方在公司发行原始股时，为了规避原始股交易、IPO之后场内股票交易等较易留下行贿现金流量，通常建议受贿方在其指定的证券、信托或者基金等第三方金融平台（该第三方金融平台属于行贿方公司原始股的认购方）购买资产管理计划，并指定该产品的投资去向为行贿方公司名下的原始股、收益权等，借助这一平台的非公开定价规则、IPO之后超额的资本利得等特性达到更为隐蔽的行贿目的。一方面可以通过产品的解禁期更好地束缚受贿人，使得受贿人为其谋取长久的利益。另一方面，通过解禁期后高额的资本利得更充分地诱惑受贿人，但其本质上仍然属于通过IPO之后高额的资本利得与职务行为的对价交换行为，只是在以往原始股直接交易的过程中加入了第三方金融平台的合法化中间环节。表面上符合《意见》在第四项规定的以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂的受贿类型，但实质上仍然属于权股交易的行为类型。在现实生活中，通常表现为以下行为过程：行贿方委托资产管理公司设立资管计划，并明确资管计划投资方向（如该公司上市之前的股权），并暗示受贿方可以购买该资管计划，且承诺该资管计划到期后的收益率（一般的收益率都显著高于正常的市场买入价）。这样受贿方等于在投资市场购买了一款表面看似风险自担的投资产品，而实际上则是从投资标的、受益人乃至收益率都是明确的投资产品，市场风险接近于零，而收益率非常有保障且非常之高。该类型属于原始股交易型受贿行为在资产管理领域的升级版，剖析其行为后发现其权股交易的犯罪本质未变，只不过是行为人为了躲避刑事处罚在原始股交易行为外又添加了一层合法外衣，但依然属于权钱交易的范畴，权钱交易的对价关系构成受贿犯罪构成要件的核心特征，车浩：《贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑》，《法学评论》2019年第4期，第28页。故而其本质上属于受贿罪的范畴。

（三）权股交易型受贿罪之类型本质

对于贿赂对象的认定及数额计算，司法机关应当以“权钱交易”这一本质作为判断标准，王玉珏：《受贿罪司法认定的轨迹与趋势》，《法学》2013年第10期，第149页。实质上把握“权钱交易”的本质，划清罪与非罪的界限。孙国祥：《实施“两高”〈意见〉与落实宽严相济的刑事政策》，《华东政法大学学报》2007年第5期，第112页。通过权股交易型受贿罪司法适用类型和潜在犯罪类型的梳理，可以发现权股交易型受贿罪中受贿行为与一般受贿犯罪受贿行为在“权钱交易”的罪质上是一致的，但却具有更强的隐蔽性和迷惑性，概因此中的受贿行为被批上了股权交易行为的合法外衣，有的是一层合法外衣，如股份转让型、股票交易型和原始股交易型受贿行为类型，有的则是多层合法外衣，如资管产品交易型，从而在司法认定时较难把握。权股交易型受贿罪在刑法适用过程中之所以呈现出诸多的行为类型，也是因为受贿罪与行贿罪是对合犯的存在，使得权股交易型受贿行为具有了一体两面的特征。受贿行为外化为合法化的股权交易行为，此即权股交易型受賄罪中受贿行为的形式侧面，但其本质上是职务行为的权钱交易行为，此即为该类犯罪的实质侧面。形式侧面的存在是为了掩饰实质侧面的内容，实质侧面的内容依赖于形式侧面的准确把握加以判定。详言之，在权股交易型受贿罪中，职务行为与金钱并非面对面的对应关系，而是蒙上了一层合法化的面纱——股权交易行为，股权交易行为的行为类型构成了权股交易型受贿罪的基本图式。通过上述类型的梳理，可以明确权股交易型受贿罪在金融领域的诸种犯罪行为样态，建立权股交易行为与权钱交易行为的内在联系，从而明确权股交易型受贿犯罪在司法认定时应注意该特殊犯罪类型因股权结构、股权形式和股权交易等股权行为导致的股权价值这一受贿数额认定的专业性、复杂性这一必须谨慎应对的司法问题。

三 权股交易型受贿罪数额的司法认定标准建构

刑法适用于具体案件的过程，实质上就是解释刑法的过程，是一种事实与规范之间建立起联系的具体化过程。[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京：三联书店，2003年版，第247页。换句话说，刑法规范的司法适用过程其实是刑法规范与案件事实的匹配过程，且由于犯罪构成的开放性结构使得刑法规范在与案件事实的匹配过程中能够涵摄新生的案件事实，而对于涵摄的把握则有赖于“罪质”的判断。在权股交易型受贿罪中，权股交易的罪质构成显现于司法裁判过程中的受贿行为类型和潜藏于市场交易过程中的受贿行为类型的判断基准，通过上述的论述可见一斑。

在确定了受贿行为类型后，在受贿罪中需要直面的问题则是受贿数额的认定问题。因为无论是入罪判断，还是情节加重的量刑提档，仍然有一个共同的特征和要求，那就是必须具备基本的受贿数额基础。蔡道通：《论受贿罪加重情节的地位及其解释立场》，《法律适用》2018年第19期，第2—10页。而在权股交易型受贿罪中，股权价值的判断即是受贿数额判断的主要内容。股权价值在权股交易型受贿罪中作为受贿对象存在，对其认定关乎受贿罪成立与否的定罪问题，对受贿罪构成要件群众的各构成要件而言，所得数额既是构成要件要素又表征既遂，雷一鸣：《构成要件知识本土化视角下受贿罪的数额与情节新解》，《法学评论》2018年第6期，第191页。以及受贿罪处罚轻重的量刑问题。但股权价值的衡量又因股权机制的专业性而显得较为复杂，股权价值的确立比一般受贿罪中数额的认定具有更多的不确定性，单纯的法律知识难以做出公允判断，这一点从股权价值在公司融资场合下非标准化融资产品和标准化融资產品等非标准化融资产品，指的是未在银行间市场及证券交易所市场交易的资产，包括委托贷款、信托受益权、信托贷款、股权、外汇和黄金等多种形式，也就是影子银行业务。标准化融资产品，指的是在银行间市场及证券交易所市场上市交易的债权型融资产品或股权型融资产品，银行传统业务的融资产品比如贷款、债券、证券、贸易融资等就是标准化产品。外化形式可见一般，实务部门难以根据现有的法律规定有效地查办受贿犯罪案件，从而造成法律规范与司法现实之间出现显著裂痕，刘宪权、谢杰：《贿赂犯罪刑法理论与实务》，上海：上海人民出版社，2012年版，第57页。故有必要针对不同融资产品中的股权价值进行符合市场规律的司法认定标准构建。

（一）非标准化融资产品受贿数额的认定

非标准化融资产品作为受贿对象主要存在于股份转让型和资管产品交易型受贿类型中，因为资管产品的投资标的主要为拟上市公司的原始股，对其资本利得的判断依托于原始股上市后的市场定价，故拟在下一部分统一论述。本节主要关注前者即股份的价值判断问题，具体而言，股份份额作为股东享有的股权利益，主要涉及股份份额的认定标准以及股份分红即红利的性质认定问题。

1.股份份额的认定标准。从受贿人出资形态划分，股份份额的确定可以分为按照认缴出资确定股份份额和按照实缴出资确定股份份额两种情况。广义的认缴出资额即《公司法》意义上的法定注册资本，其又包括实缴出资和应缴出资两个部分。本文所指认缴出资额是指受贿人在受贿之初与行贿人事先约定的名义上占有的公司股份比例，其可见诸于股东名册中，既包括实缴出资也包括应缴出资。而实缴出资额指的是受贿人实际缴纳的股份份额，不包括应缴出资部分。如果按照认缴出资额确定受贿数额，符合当前从严反腐的刑事政策的要求，这也是当前司法实践中通行的做法，如在陈国祝受贿罪一案中，四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802刑初613号一审刑事判决书。即按照行为人认缴出资认定其股份份额。但该种做法一定程度上会扩大受贿罪的处罚范围，比如在认缴出资未缴纳仅以红利为职务行为对价的场合，而且认缴出资很容易出现虚高的情况，如果按照此数额认定受贿罪，有矫枉过正的嫌疑。如果按照实缴出资额确定受贿数额虽然符合主客观相一致原则的刑事法要求，能够较为客观地评价受贿人的主观罪过，但又由于红利是认缴出资的分红，将红利作为犯罪数额处理的前提是以认缴出资额为基础，而且有些犯罪中受贿人并无实缴出资，故此种处理又不符合现实需求。此外，无论是认缴出资、实缴出资还是应缴出资，都会受到出资时间、出资方式等诸多客观因素影响而呈现不同的适用样态。以出资时间为例，其又可分为形式标准和实质标准两个方面，所谓形式标准的，指的是以登记时确定最终的出资份额、出资时间和出资方式，其以登记载明为要件。实质标准指的是以出资行为实际发生时确定出资份额、出资时间和出资方式，《公司法》中对此也没有统一的标准。笔者认为，应该参照当前资本市场通行的做法，即不以认缴股份份额和实缴股份份额作为股份份额的认定标准，而是按照公司财务报表确定交易时账目的净资产确定股份份额，进而认定受贿数额。

2.红利的性质认定。《意见》以是否进行股权转让拟统一适用标准，即进行了股权转让登记的，所分红利按受贿孳息计算，但将红利单纯认定为孳息不能反映资本市场纷繁复杂的市场交易状况，也不能合理反映权股交易中的股权价值的刑法意义。当前理论界主张应当有区分地认定红利等资本利得问题，如果国家工作人员既有参股行为，也有参与公司的经营和决策，对公司的发展贡献了职务行为以外的劳务行为，应当肯定该部分劳务行为的收益。白洁：《新形态贿赂犯罪疑难问题探讨》，《法律适用》2018年第19期，第20—27页。但在司法实践中，则是从职务行为的对价交易行为出发，直接将分红等资本利得作为受贿数额认定。如在罗建军受贿罪一案中，新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2017）新2826刑初276号一审刑事判决书。司法机关对于罗建军占股20%的股份价值并未作为受贿数额进行认定，而是将因该股份而后续产生的39万余元的分红作为受贿数额予以认定。

笔者认为，一方面，应当肯定国家工作人员的投资收益权利，对于其真实出资部分的红利予以合法化处理，另一方面，股份份额的认缴与实缴与否不影响红利作为受贿数额的认定。因为之所以将公司股份作为受贿财物，无论是行贿人还是受贿人都对后续的分红等资本利得的价值利益明知并积极追求。行贿人想通过公司持续运营分红的方式维系与受贿人之间的关系，受贿人此时与公司经营状况体现为利益共同体，公司经营好坏将成为其分红的主要依据，故其有理由、有期待地持续将自己的职务行为与公司的经营行为相关联，从而本质上属于红利等资本利得与职务行为之间的对价交易，故有必要严惩。然而，当前无论是理论界还是实务界都纠结于红利的“质”的辩驳，即红利是否作为受贿数额认定的判断与否问题，而对于红利的“量”的衡量规则、衡量程序等却很少顾及，以致在定罪量刑过程中出现罪刑不均衡的问题，这一问题有待于借助专业的鉴定机构、鉴定程序予以规范化解决。

（二）標准化融资产品受贿数额的认定

标准化融资产品下受贿数额的认定主要存在于涉及股票交易行为的受贿犯罪中，既包括IPO前后的股票交易行为类型，也包括资产管理计划背后涉及的原始股交易行为类型。《意见》对于一般的交易型受贿犯罪中交易商品的价格采纳了市场价格说，即以受贿对象的市场价格作为受贿数额的认定依据。但在权股交易型受贿中，关于股权价值的认定因为涉及市场交易中投资性交易、投机性交易等诸多因素影响，使得在权股交易型受贿中，对于股票价格的认定增加了更多的不确定性。众所周知，股票的价值判断，需要参考专业的定价标准方可认定，但即使是在股票市场，股票的价格也是一个不确定的概念。从交易市场结构来看，分为一级市场和二级市场，在不同的交易市场，股票的价值也不同，单纯就二级交易市场而言，股票的价值就有开盘价与收盘价、最高价与最低价、涨停价与跌停价、买入价与卖出价、昨收价与均价等区分，而且随着股票买入与卖出都在时刻进行中，股票的价格处于时刻波动状态中，对此，我们可以从不同的标准化融资产品类型中了解其专业性、复杂性。

在拟进行IPO上市的股份有限公司中，因为处于一级市场的估值阶段，即在此阶段，主承销商与发行人协商确定估价，在此时，业内通常遵循当前同行的估值定价的方法确定股票市场价格。对于发行人已经确定并对外公开的发行价格，可以作为此阶段股票的成本价，进而核算受贿人低价入股与该成本价的总价差部分（总价差=每股单价差*股票份额）;对于发行人还没有确定的发行价格，一般采用基于资产的估值方法，即以公司会计报表为起点，在遵循历史成本和权责发生制的基础上进行股价的估值和判断。具体而言，拟IPO时的每股价格可以比照同期其他投资人的购入价格，或者以类似公司的股票价格进行公允估值。IPO上市后，因为股票价格随着股市的波动而起伏不定，有的股票价格与股市的大盘价格波动呈现正比例关系，有的股票价格与股市的大盘价格波动呈现反比例关系，如果反差较大，还有可能成就诸多的妖股。不仅如此，股票的价格还与公司的经营现状、公司的重大事件、社会重大政策等息息相关，这就更加导致了当前股价的波动性，虽然也存在分析波动趋势的K线分析模型，但预测股价的功能微乎其微，故在这样的背景下，应该确立一个股票的价格认定基准，这样的认定基准无论是在金融界业内还是司法实践中均不可见，但也正是这样的标准决定了受贿罪中罪与非罪的界限以及量刑的轻重，不可小觑。

当前司法实践中，通行的做法是以受贿人购入股票当日的停牌价作为每股股票的价格进而确定每股与成本价之间的单价差，并根据受贿方的股票配额确定受贿数额，广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛山法刑初字第1290号一审刑事判决书。但因缺乏对不同融资产品的区分而使得这一一般性标准缺乏专业性。笔者认为，对于该认定基准的确立涉及两个层面的问题。一方面是确定股价的时间节点。对于成本价的确定时间可以以受贿人取得实际控制权当日确定节点，其中实际控制权的标准宜以受贿人取得证券账户户名和密码，或者取得资金账户户名和密码为准。而对于孳息等资本利得可以以受贿事实案发时为股价确定节点;另一方面是股价的确定标准。毋庸置疑，既不能以最高价或者最低价，也不能以涨停价或者跌停价随意认定，而是可以比照市盈率市盈率，此处是指静态市盈率，即某种股票每股市价和每股盈利的比率，其是股票市场衡量某支股票价值的重要指针。的计算规则并结合资本市场行业内的通行做法，以股票交易日成交的平均交易价格作为股价判断的基准。此外，对于IPO之后受贿人利用职务便利参与定增等上市公司再融资，在取得具有一定的限售期内不能在二级市场流通交易的股票，针对此种类型，可以比照同期其他投资人的价格，没有同期其他投资人可供参考的，可以参照市场类似股票做公允估值，可以依此规则确定股票价格。

权股交易型受贿罪作为受贿罪的多发犯罪类型，对其进行刑事司法的定罪量刑必须将潜藏于内，形式上为市场交易行为，但实质上为权股交易行为的受贿行为进行刑法意义上的非难评价，以股权价值与职务行为之间的对价性衡量为起点，对潜在的受贿犯罪类型进行刑法价值意义上的规范判断。进而在权股交易犯罪本质的基础上，剖析非标准化融资产品与标准化融资产品受贿行为类型的行为特点和产品属性，通过梳理建立新生受贿罪类型与一般受贿罪刑法规范之间的类型连接点，通过对受贿罪行为类型一体两面的类型解读，聚焦权股交易型受贿不同类型的司法问题，从而提出对于股权价值这一专业且复杂问题的解决应该在参照金融市场的股权价值的定价机制和规则的情况下进行区别化、规范化的司法认定标准制定，为惩治受贿罪常态化助力，为反腐工作法治化助力。

Judicial Standard Construction of Bribery Amount

in the Crime of Right-equity Transaction

SUN Shu-guang

Abstract： Because of its more covert crime means and higher crime income， the right-equity transaction bribery crime has become a new favorite in the bribery market. But the current judicial practice differs in the application of norms in determining the amount of bribes accepted. It is necessary to divide the right equity transaction type bribery into share transfer type and stock transaction type， and the potential right equity transaction type bribery into original share transaction type and asset management product transaction type based on the nature of the right-equity transaction. On the basis of the above classification， we focus on the construction of judicial standards for the amount of bribery crimes of right-equity transaction. According to the different product characteristics and market trading rules of non standardized and standardized financial products， and referring to the financial market transaction rules， we should build differentiated and standardized judicial recognition standards for the amount of bribes， so as to provide forward-looking and practical judicial suggestions for the legalization of criminal punishment of bribery.

Keywords： bribery crime; right-equity transaction; equity value; judicial standard