退休后继续工作职工权益保障问题的思考

文/栾居沪 杜 飞

超出法定退休年龄后继续工作或从事其他工作职工的权益保障问题，与其是否与所在工作单位形成劳动关系有直接联系。而是否形成劳动关系，亟须在理论和实践中进行讨论。

判断劳动者与用工单位是否存在劳动关系，应根据双方的实质要件去判断，而不能以是否参加社会保险、是否已经领取养老待遇等形式要件去判断。判断是否形成劳动关系，应遵循《劳动合同法》第七条的规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但在具体识别上，应考虑以下3个实质要件。

一是主体的识别。用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格：用人主体必须是国家机关、企事业单位、社会团体、个体工商户等法定主体，劳动者是符合劳动条件，且具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人。二是关系双方管理的识别。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动。三是关系双方承担义务的识别。用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此看出，劳动关系成立的必要条件是“主体合法性、管理从属性、报酬专属性、劳动包容性”等，这几个条件是整体统一、缺一不可的。

同时，法律解释、案例指引要符合法律法规的规定，不能由裁判者任意创设。我们知道，社会保险费的缴纳是有年龄限制的，超过法定退休年龄一般是不能缴纳社会保险费的。虽然有些社保经办机构在社会保险参保登记、缴费过程中，或过失延长参保，或通过建筑施工企业的按项目参保把超龄人员纳入到职工社会保险中来，但不能把这种特例作为案例指引的依据，更不能把它们等同于司法解释而作为司法机关裁判案件的根据。在这种政策性答复的指导下，有不少建筑施工企业通过按项目参保的形式把超龄人员纳入到职工社会保险中，也有不少劳务派遣单位以各种形式跨地区选择参加社会保险，不仅危及社会保险基金安全，还可能引发很多社会问题。

超过法定退休年龄后继续工作职工的法律保障，应有一个统一的制度安排。从劳动仲裁的实践看，涉及超龄人员的劳动争议是不被受理的，在法律适用上受民法调整；从司法的实践看，超龄人员的争议不仅被受理，而且直接适用劳动法律法规的规范。裁审标准的不一，涉及超龄人员参加社会保险的合法性、超龄人员参加社会保险的堵与疏、超龄人员权益受到侵害后治标与治本等3个问题。

法律问题要用法律的方式去解决，法律的适用以及裁判规则的把握，要有利于社会和谐，促进整个社会的进步发展。法律工作者有责任通过司法权的行使来保障劳动者的权益，对于超龄人员的法律保障问题应当从多层次、多角度进行研究，回归法治方式解决。