期货从业人员“代客理财”的法律责任探讨

岑飞

关键词：“代客理财”

职务代理

表见代理

背信运用受托财产罪

2013年某期货公司营业部从业人员孟某及陈某违规“代客理财”，造成客户巨大经济损失，客户报案后一审法院认定该期货公司营业部构成背信运用受托财产罪，辽宁省高级人民法院二审维持原判，该判决生效执行。这也是目前证券期货经营机构首次被判处背信运用受托财产罪，此判决生效后一时间震惊了证券、期货经营机构，“代客理财”法律责任的认定问题开始进入了学者和司法从业人员的视野。

“代客理财”其实是业内通俗的叫法，监管机构出台的法律法规及自律规则里并没有出现过这一称谓，按照通俗的理解，“代客理财”即客户将资金委托某经营机构，由该经营机构按照客户的委托投资运作该笔资金。结合期货公司的业务实际情况，期货公司有两项主营业务涉及此问题。第一，期货经纪业务，即客户与期货公司签署经纪合同，由期货公司完全按照客户的指令在期货交易所进行交易，在此情况下，期货公司不得接受客户的全权委托，代替客户下达投资指令。现行业内所谓的“代客理财”大多指的是期货从业人员代替客户操作期货账户的违规行为。下文笔者所表述的“代客理财”也特指该类型的违规行为。第二，期货公司资产管理业务，部分期货公司通过协会备案的方式获得了资产管理业务的资格。期货公司的资产管理业务在本质上属于私募基金，期货公司与客户签署《资产管理合同》，期货公司在此情况下拥有了投资的决策权，但是也受到合同约定和有关法律法规的限制。本文将主要针对期货经纪业务中“代客理财”的法律责任认定进行论述。

一、民事责任的认定

期货从业人员“代客理财”案发的原因大体相同，期货从业人员操作客户期货账户造成经济损失，案发后客户要求期货公司和从业人员承担赔偿责任。按照我国现行的民事制度，对于“代客理财”民事责任归属的探讨必然涉及到我国民法有关“职务行为”“职务代理”“表见代理”等制度的规定。

1.民法上“职务代理”的理解

《中华人民共和国民法通则》（下文中简称《民法通则》）第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这被法学界及司法机关认为是有关“职务行为”法律责任归属的实定法依据，司法实践中针对期货从业人员代客理财的行为，司法机关首先便会判断该行为的性质是否属于“职务行为”，进而判断期货公司是否需要对客户的损失承担赔偿责任，但是司法机关适用《民法通则》第43条时却遭遇了以下困境：“职务行为”的规定和民法上“代理行为”之间的关系该如何界定，对最终责任归属的判断能不能适用代理制度中的“表见代理”，对于以上问题理论界一直没有给出答案，司法机关的判例也莫衷一是。如在《杨伟芳与弘业期货股份有限公司期货经纪合同纠纷、买卖合同纠纷二审民事判决书》[（2016）苏民终22号]里，二审法院对于是否构成“职务行为”以及“表见代理”分别进行了分析，而在《李利华、德盛期货有限公司期货经纪合同纠纷二审民事判决书》[（2017）湘民终726号]里，二审法院完全没有提及“表见代理”的问题，直接依据是否构成“职务行为”作出了判决。

《中华人民共和国民法总则》（下文中简称《民法总则》）的出台一定程度上解决了上述问题，

《民法总则》在第7章“代理”中明确了“职务代理”的规定，在第3章“法人”第61条中删除了“其他工作人员”的表述，仅规定为“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”按照《民法总则》的规定，法人的法定代表人实际上属于法人法定的意思表示机构，其以法人名义从事的民事活动，最终由法人来承担法律责任，但对于法人普通员工或其他高级管理人员以法人名义实施的法律行为，最终法律后果的归属按照代理有关制度的规定判断。

通过以上分析可知，除法定代表人之外公司其他工作人员行为性质的判断适用代理有关制度，但是相较于公司庞大的职员数量而言，“职务代理”的界定变得尤其重要，适用范围的不当扩大不利于法律关系的稳定以及被代理人合法权益的保障，因此我们有必要对“职务代理”的基本构成要件进行剖析。

（1）在“职权范围”的认定上，代理人只有在其“职权范围”内从事代理行为所产生的法律后果才对公司发生效力，而“职权范围”必须要结合行为人在公司的职务来判断。具体到期货经纪业务中，期货公司市场开发人员所承担的职责主要是介绍客户前往本公司开户以及开户后的投资者教育工作，“代客理财”明显超出了市场开发人员的职权范围，也不符合期货公司的经营范围。

《民法总则》第170条里面也有这样的规定：“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”也有部分案例中原告主张期货公司内部关于禁止员工接受客户全权委托“代客理财”的限制不得对抗善意相对人，进而要求期货公司承担赔偿责任，笔者认为此处的内部限制指的是个别期货公司对于员工执业行为有别于其他期货公司的特殊要求，这些要求是不得对抗善意相对人的，而期货从业人员禁止接受客户全权委托“代客理财”是监管机构对于期货公司的统一监管要求，故不适用此条的规定。

（2）在“代理权”授予形式上，一般的“委托代理”，被代理人须向代理人明确出具授权委托书，载明授权的权限、被授权人、时间等内容，而“职务代理”具有一定的特殊性，授权委托书非必要的形式要件，代理人取得代理权限的依据是其因在公司担任的职务而享有的职權。

（3）“职务代理”的利益归属于被代理公司。“职务代理”产生的法律后果由被代理的公司承担，这也就意味着“职务代理”产生的利益同样归属于公司。在期货从业人员“代客理财”的案例中，期货公司会按照规定对客户的交易账户收取一定的交易手续费，故也有部分原告以此主张期货从业人员“代客理财”的行为属于职务行为。笔者认为，期货从业人员“代客理财”往往伴随着期货从业人员与客户私下约定利益分成，在交易过程中虽然也会给期货公司带来一定的手续费收入，但是从业人员主要是为自己谋取非法利益。

结合上述分析，期货从业人员“代客理财”不符合有关“职务代理”职权范围、利益归属的要求，故不属于民法上“职务代理”的范畴，在性质上属于“无权代理”，除被认定为“表见代理”外，所产生的的法律后果均由行为人自行承担。

2.“表见代理”的认定

《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”学理上将其称之为“表见代理”，期货从业人员“代客理财”不符合“职务代理”的要求并不排斥本条文的适用。“表见代理”适用的前提是相对人符合善意的要求，具体到案例中可以从以下几个方面来考量：

（1）客户与期货公司签署的《期货经纪合同》中是否明确约定：“期货公司及其工作人员不得依据本合同接受客户的全权委托，客户也不得要求期货公司及其工作人员以全权委托的方式进行期货交易。客户选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、结算单确认人）不得为期货公司的工作人员。”

（2）客户在开户过程及后续期货公司对该客户进行适当性回访过程中，是否明确向客户提示：本公司工作人员不得代客理财、替客户操作交易账户等有关内容，在《顾楚浩与南华期货股份有限公司桐乡营业部、南华期货股份有限公司期货经纪合同纠纷一审民事判决书》[（2017）浙04民初238号]中，南华期货通过电话多次回访客户，向其告知“期货公司是禁止工作人员替客户进行交易，也不提供代客理财业务的。”客户明确表明其已知晓。一审法院最终认定该客户非善意相对人，不适用“表见代理”的有关规定。

（3）客户的个人期货交易经验及有关知识储备。客户是否受过有关金融知识的系统训练或学习、期货交易经历等，这也是司法机关判断客户是否为“善意相对人”的重要依据。《江苏永元钢材贸易有限公司、弘业期货股份有限公司期货经纪合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2017）最高法民申2763号]中法院的裁判依据其中之一便是：江苏永元钢材贸易有限公司具有一定的期货交易经验，熟悉期货交易的一般规则。最终认定卜某的行为为个人行为，弘业期货不承担有关法律责任。

依据民法“表见代理”的有关规定，如行为人的行为被司法机关认定符合“表见代理”的要求，则先由期货从业人员所属的期货公司对客户的损失承担赔偿责任，期货公司承担赔偿责任后可向从业人员追偿有关损失。如该员工的行为最终被认定为不符合“职务代理”和“表见代理”构成要件，该员工的行为属于个人行为，则“代客理财”造成客户的损失由该员工个人承担，客户知道或者应当知道该员工无权代理的，客户和该员工按照各自的过错承担责任。

二、刑事法律的规制

期货从业人员“代客理财”情节严重的话可能涉及犯罪，具体罪名须结合案情作出判断，在上文提及的孟某及陈某“代客理财”案件中，法院最终认定所属营业部构成《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第185条之一的背信运用受托财产罪，但目前司法实践中有关该罪名的判例极少，理论界对于该罪名的理论研究也处于滞后地位，因此有必要对该罪名的构成要件进行剖析，以有助于司法人员的理解和合理适用。

（1）犯罪主体，本罪是单位犯罪，即自然人是不能单独构成本罪的，单位犯罪中的单位包括各股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、机关团体等，具体到本罪名中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构都可以构成本罪。按照法学界的通说，单位分支机构也可以单独构成单位犯罪，这也就意味着上述金融机构的分公司、营业部具有犯罪的主体资格。

（2）犯罪的主观方面，本罪是故意犯罪，过失不构成本罪。因本罪是单位犯罪，这就要求在主观方面犯罪主体实施犯罪行为必须是基于单位的意志，通常是由单位决策机构依照程序作出决议或者由法定代表人决定。就期货公司总部而言，若由公司董事会、股东会作出决议或者法定代表人决定实施有关行为，这对于认定“单位意志”几乎毫无争议，但这种情形发生的可能性极低，在实践中也未曾发生过，实践中较多发生的是期货公司的各营业部从业人员与客户达成“代客理财”的协议，我们认为，对于营业部普通员工与客户之间的“代客理财”协议一般来说无法代表公司的整体意志，也就不会构成本罪，但对于营业部负责人因其特殊的法律地位有可能被认定为代表分支机构的整体意志，进而构成本罪。在本文初始提及的某期货公司营业部被判处背信运用受托财产罪的案例中，法院认定构成单位犯罪的重要依据便是：在该案件中，从业人员陈某对于“代客理财”这一事项请示了该营业部负责人孟某，孟某同意了该事项。单位犯罪同时也要求具有为单位谋取利益的目的。在上文所述的案件中，法院依据期货公司在案件中收取了交易手续费进而认定具有为单位谋取利益的目的，笔者对此是持有保留意见的，笔者认为如果行为人主要的目的是为了自身的利益，如提取绩效工资或业绩提成，虽然客观上会给期货公司带来一定的手续费收入，但不宜认定为“为单位谋取利益”。

（3）犯罪的客观方面，即金融机构违背受托义务，擅自运用客户的资金财产。本罪名立法的目的在于基于投资者的弱势地位，给予投资者特别保护，避免金融机构滥用优势地位损害投资者的合法权益。就本罪保护的法益而言，投资者与金融机构之间的委托、受托行为必须是合法合规的行为，而在“代客理财”案件中，有关法律法规均明确了在经纪业务中禁止“代客理财”，从而否决了适用本罪名的可能性。其次，本罪适用的前提是金融机构违背受托义务，具体到“代客理财”的案例中，客户与期货从业人员达成“协议”，由从业人员全权负责客户账户的操作，从这个角度来理解，“代客理财”并没有超出客户的委托权限，没有违背受托义务，造成的经济损失只是由于从业人员行情判断错误所致。

基于以上分析，笔者认为对于一般的“代客理财”案件适用背信运用受托财产罪其实是不妥当的，“代客理财”案件不符合该罪名主观要件中“为单位谋取利益”以及客观构成要件，而辽宁省高院作出的该判例因其案情的特殊性适用本罪名，该判例不具有参照适用的普遍性，在该案件中，从业人员告知客户其购买的是保本的理财产品，客户完全不知情是从业人员替其操作期货账户，这是有别于一般的“代客理财”案件的。

（4）背信运用受托财产罪的适用路径。近年来券商、银行、保险、私募管理人等金融机构资管规模急劇扩大，伴随着也出现了一系列的乱象，众多投资者蒙受损失，在这样的背景下监管机构在2018年出台了资管新规及配套细则，对各行业资管业务进行系统地监管，笔者认为背信运用受托财产罪实质上为监管机构采用刑法手段规制违法行为提供了路径可能。在资产管理业务中，管理人与投资者签署了《资产管理合同》，明确约定了投资的范围、投资比例、投资限制、预警止损及清算等内容，除此之外，资管新规及配套细则里也明确规定了管理人的法定义务，在此情况下，如果管理人在投资运作过程中明显违反《资产管理合同》的约定或者法定的义务，损害投资者合法权益，符合情节严重的要求，则可以适用本罪名惩治有关行为。