我国构建个人破产制度的现实困境与法治对策

李宏伟

摘 要：个人破产制度是化解执行难的有效手段，是实现债权人公平受偿的重要制度。构建个人破产制度，有助于完善我国破产法律体系，保护债权人合法权益，推动营商环境进一步优化。我国构建个人破产制度面临传统文化束缚、司法资源配置紧张、个人信用体系不健全、有的债务人“无产可破”等实际困难。直面现实问题，借鉴域外法治经验，我国构建个人破产制度应采取单独立法的模式，循序渐进地建立破产免责、财产豁免、失权与复权等制度，完善个人财产登记、社会保障、文化宣传等方面配套制度。

关键词：破产法;个人破产制度;债务豁免;破产免责

中图分类号：D923.3      文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2019）11-0060-05

2007年6月1日起施行的《企业破产法》以及3个相关司法解释的出台，初步实现了我国破产法律制度现代化，确立了符合市场规律的危机企业退出、挽救机制，在优化社会资源配置、调整社会产业结构、拯救危困企业、保障债权公平有序受偿等方面发挥了积极作用。但是，《企业破产法》及相关司法解释只适用于法人型企业破产①，缺乏与个人破产相关的法律规范，无法全面解决现实中的债务纠纷尤其是企业破产带来的自然人连带担保债务问题。我国应尽快构建包括个人破产制度在内的完整的破产法律制度体系，以推进相关法治建设，解决实践中涉及个人破产的问题，优化营商环境。

一、构建个人破产制度的意义

第一，个人破产制度缺失给经济社会发展带来不利影响。实践中，金融机构一般會给实力强、信誉好、流动资金量大的企业发放贷款，而急需资金的中小企业面临融资困难，小微企业融资更难。中小微企业的法定代表人、股东、实际控制人等为了获得融资贷款，会将个人财产和家庭财产作为担保。这虽然解决了融资难的问题，但企业经营者个人在经营失败后势必背负巨额债务。随着社会主义市场经济的发展，个体工商户、个人投资者、合伙企业等自然人、非法人主体深度参与商事活动，在高额利息的诱惑下冒险进行民间融资，以致出现债权人恶意讨债逼债、非法拘禁债务人、故意伤害债务人等影响社会稳定的事件，此类问题亟须依法规制。

第二，个人破产制度是化解执行难的有效手段。司法实践中，无财产可供执行的案件占执行案件总数的比重相当大。根据我国《民事诉讼法》第257条的规定，作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，法院可以裁定终结执行。根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》，对于已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现其有财产却不能处置的“执行不能”案件，可以终结本次执行，并在5年内每6个月查询一次被执行人的财产状况，随时恢复执行。依据现行执行制度，法院即使穷尽所有执行措施，仍会陷入“终结本次执行—申请恢复执行—再次终结执行—再次申请恢复执行”的恶性循环。根据《民事诉讼法》及相关司法解释，尚无法界定被执行的个人具有履行能力的标准，以致执行案件会在“终结本次执行”和“恢复执行”之间循环往复，使一些真正达到破产条件的债务人被贴上“老赖”的标签。这不仅损害一些诚实债务人的尊严，削弱他们努力工作的热情，还有悖于破产法鼓励债务人重新创业的精神。如果引进个人破产制度，就能在审判阶段将大量“执行不能”案件通过宣布破产的方式予以处理，使债权债务关系及时得到清理，而无须使案件进入执行阶段，从而收到消化执行积案、减轻执行压力、缓解执行难、鼓励债务人创新创业的效果。

第三，构建个人破产制度有助于完善民商事执行程序。构建个人破产制度可以弥补现行破产法的不足和缺憾，进一步完善商主体（包括企业和个人）的市场退出机制。民商事主体在法律面前地位平等，平等不仅表现在公平地享有进入市场的机会、展开市场竞争、受到保护等方面，还表现在市场退出方面受到同等待遇。与法人相比，个人在商业活动中更容易受到市场波动的影响，面临更大风险。建立个人破产法律制度，可以保障那些暂时出现经营困难但有市场竞争力、有信心有能力的个人和企业走出困境。同时，个人破产制度保障债权人更有秩序地参与到债务人的财产分配之中，避免“老板跑路”、暴力逼债、涉黑讨债等违法行为发生，从而获得更加公平有效的清偿。近年来，我国营商环境不断改善，但在世界银行营商环境评价报告中，“办理破产”一项指标的排名明显低于总体指标排名。②建立个人破产制度可以增强破产框架的效力，进一步优化营商环境。

二、我国构建个人破产制度面临的困境

我国构建个人破产制度缺乏深厚的理论基础和成熟的实践经验，受到传统文化、个人信用体系、司法资源、债务人的财产状况等方面因素制约。

1.传统法律文化的束缚

传统法律文化对个人破产制度的构建与实施有较大影响。中华传统文化十分注重“守诺践约”，在此背景下，宽容失败、个人破产免责的理念很难被人们理解和接受。在传统法律文化中，“欠债还钱”是理所当然的，“父债子还”是经济活动中不成文的规则和默认的做法，“欠债不还”必然导致个人道德的否定性评价。总体而言，传统法律文化对债务人破产免责持“歧视”态度。如何使社会大众在意识层面扭转这样的态度，是一个非常棘手的问题。不解决这一问题，即使推出了个人破产制度，其实施也只能是纸上谈兵。

2.个人信用体系尚不健全

有成熟的社会信用体系是建立个人破产法律制度的前提，建立健全个人信用管理监督系统是构建个人破产制度的基础条件。凡是破产法律制度比较完善的国家，其社会信用管理体系和监督惩戒体系都比较完善。③我国已有《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》《征信机构管理办法》《征信业管理条例》等法规、规章;中国人民银行征信中心的统计数据表明，我国大部分公民已有信用档案，仅2018年度个人征信中心查询次数就达到17.6亿次，个人信用体系建设已有相当规模。但是，现有个人征信平台由各部门或者不同行政系统分散性地建立，如法院系统的失信被执行人平台、银行系统的征信平台、土地房管部门和民政部门的征信平台等。我国尚缺乏比较完整、统一的个人征信平台及与此相毗连的大数据库，这势必影响个人破产制度的构建。

3.司法资源配置不足

多年来，我国法院系统存在案多人少的突出矛盾。我国人口基数较大，构建个人破产制度后，个人申请破产或者个人申请债务整理的案件数量必然大增，司法资源配置将更加紧张。另外，个人破产案件的专业性较强，而目前的法官队伍普遍缺乏审理此类案件的经验，这对司法实践中高效审理此类案件提出了挑战。

4.有的债务人“无产可破”

实践中，有的债务人已达到申请破产的条件，但确实没有可以进入破产程序的资产。比如，我国农村人口占全国人口的大多数，农村土地基本上归集体所有，农民依法只拥有土地承包经营权和收益权。构建个人破产制度必须考虑这样的国情。土地承包经营权作为农民的主要生产资料，将其纳入破产财产的范围以变现偿债，不仅不利于农村债务人发展生产，还可能导致其生存生活无从保障。而如果将土地承包经营权列为破产制度中的“豁免财产”，农村债务人的破产财产就非常有限，基本上没有可供执行的有较大价值的财产。这是构建个人破产制度面临的一个窘境。

三、域外典型的个人破产制度评介

自1841年现代个人破产制度在美国确立以来，很多国家的立法都陆续引入了该制度。④从制度架构的合理性及制度实施的有效性来看，美国、德国的个人破产制度较具代表性。

1.美国的个人破产法律制度

第一，灵活实用的双轨制模式。美国《破产法》为个人破产提供了两种可选择适用的程序：一是该法第7章规定的清算免责程序，即债务人在其非豁免财产经清算偿债后可获得即时免责;二是该法第13章规定的个人还款计划，包括债务人可申请启动3—5年的清償计划。⑤这种双轨制已成为世界范围内个人破产制度的主要模式，日本《民事更生法》、韩国《对债务人更生及破产的法律》中的个人破产制度都深受该模式影响。

第二，严格的破产清算程序。根据美国个人破产制度中的清算免责程序，债务人向法院申请启动清算程序后，可根据其所在州法律对豁免财产范围的规定，申请制订并执行一份免责计划。根据该计划，非豁免财产经受托人检验与评估之后，用于清偿债务。清算免责程序结束后4个月内，债务人对其未清偿的债务自动获得免除继续清偿的责任，受托人或债权人能够证明债务人涉嫌欺诈的除外。

第三，有条件的破产重整程序。2005年美国《破产滥用预防与消费者保护法》规定，禁止未来有稳定预期收入的债务人依据该法第7章申请适用直接清算程序，其须按照该法第13章的规定申请启动清偿计划，将部分未来收入用以清偿部分债务，直至最终获得免责。换言之，启动清偿计划的主要条件是债务人有预期收入且将其预期收入全部用于执行清偿计划。债务人可以保有其非豁免财产，但清偿计划中拟清偿的价值应等于或高于对债务人非豁免财产进行即时清算、分配所得价值总额。计算可支配收入的数额时，债务人可从其预期收入中扣除执行清偿计划期间合理的生活费用。

2.德国的个人破产法律制度

第一，独特的消费者债务清理制度。德国消费者债务清理制度目的明确，制度架构清晰、独特。1999年德国《破产清算法》第9编“消费者破产程序和其他简单程序”专门规定了个人破产制度。与美国法中的个人破产制度相比，该编增加了“消费者破产程序”及“和解”的多轨制个人破产制度设计。德国消费者债务清理制度包含“前置和解程序”“简易破产程序”“剩余债务免责程序”，各个程序依次进行、衔接紧密，关闭了债务人直接被清算免责的大门，无疑提高了剩余债务免责的难度。德国个人破产制度设计了严格的实施程序，包括法院外和解程序、法院内和解程序、简易破产程序;债务人要达到免除剩余债务清偿责任的目标，还须经过剩余债务免责程序，即为期6年的财产托管期间。⑥

第二，必要的前置和解程序。德国法中的个人破产制度设计了前置程序，即债务人应在法院外尝试与全体债权人达成关于债务清理的和解合意。债务人应向债权人提交其在律师、专业机构等中介机构的协助下制订的债务清理计划。如果不能达成和解，债务人可向法院申请进入破产程序。此时，法院仍需将债务人的债务清理计划及其财产情况说明送达全部债权人，全部债权人在1个月内未提出异议的，视为债务清理计划通过;同意债务清理计划的债权人数量、其所代表的债权数额均超过半数时，法院可以裁定的方式强制通过债务清理计划。经过以上努力仍未达成和解时，法院应立即审查破产原因并依职权启动简易破产程序。

第三，严苛的剩余债务免责程序。根据德国法中的个人破产制度，债务人申请破产时可一并提起有条件的剩余债务免责申请;申请经法院批准后，自启动破产程序之日起6年内，债务人应履行相关义务包括积极就业、不得隐瞒所得财产、不得个别清偿等，如果债务人在此期间违背相关义务，债权人可请求法院裁定债务人就未清偿债务继续承担责任;债务人在破产程序中有犯罪行为或者不能按时足额支付财产管理人报酬的，经财产管理人申请，法院可裁定债务人继续承担清偿债务的责任。⑦

四、我国构建个人破产制度的法治路径

2019年6月，国家发展改革委、最高人民法院等13个部门印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出分步骤推进构建个人破产制度的基本思路。在此基础上，借鉴域外相关法治经验，综合考虑现实需求及现行破产法律制度，我国可从以下四个方面着手构建个人破产法律制度。

1.关于立法模式与法律名称

借鉴域外关于个人破产制度的立法模式，结合我国惯用的立法模式，笔者认为，我国宜采取个人破产法（可称为“中华人民共和国个人债务整理法”）与企业破产法并行的立法模式，这两部法律相互协调，构筑全面、完善的破产法律制度体系。前者即规制个人破产事宜的单行法，其主要任务是构建系统的个人破产制度。关于前者的名称，笔者认为“破产”一词带有明显的惩罚色彩，不能反映现代破产法促进个人创新创业的立法意图，而使用“债务整理”的表述有利于债务人重新创业，有助于提高社会对个人破产的接受程度，促进社会对处于困境的债务人的包容、接纳，为个人破产制度的实施营造良好的社会环境。⑧当然，冠以“个人债务整理法”的名称后，该法中“个人破产”的用语要相应地换用“个人债务整理”。

2.关于立法步骤

我国地域发展差异较大，个人破产制度的建立要考虑地区间不同的经济社会文化发展状况。笔者建议个人破产制度立法分阶段进行，采取由点及面的传导型立法方式。可以在经济比较活跃、社会观念相对开放的北京、上海、广东及其他省（市、区）先行试点，形成可复制、可推广的经验后，再向全国推广。浙江省台州市中级人民法院发布的《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》和温州市中级人民法院发布的《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》是地方进行个人破产立法的有益探索，其中关于个人重整、行为保全、破产财产管理人等的内容已构成个人破产制度的雏形。可以此为框架，设计债务免责、财产豁免、失权与复权等规制个人破产的基本制度。

3.关于立法的主要内容

第一，建立财产豁免制度。在个人破产制度体系中设计个人财产豁免制度，不但能为债务人重新创业提供基本物质保障，而且能避免债务人破产后流离失所，从而提高债务人主动申请破产的积极性，促进个人破产制度实施。美国《破产法》第522条采用列举加概括的方式规定了可豁免财产的范围，这种方式的优点在于：在提供确定性指引的同时设置兜底性条款，既赋予法官一定的自由裁量权，又避免司法权力被滥用。我国《民事诉讼法》第244条、最高人民法院发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条均要求法院在执行中保留被执行人及其家庭成员的日常生活用品。⑨我国建立个人财产豁免制度时，可引入上述条款关于保留生活必需品的价值、数量、类别的规定，以节约立法成本，同时避免新设制度与既有立法之间产生冲突。具體而言，可采用列举加概括的方式，规定豁免财产包括满足债务人及其家属基本需求的房屋、车辆，债务人的养老金、医疗保险金等社会保障福利，债务人的生活必需品、工作用品等。

第二，建立破产免责制度。免责制度是实现个人破产制度的社会功能的核心制度，具有社会保障的性质和功能。按照免责条件的不同，可将免责分为当然免责与许可免责。当然免责是指债务人在破产程序终结后，对未清偿债务自动免责;许可免责是指经法院审查裁定后，符合法定条件的债务人被法院宣布免责。基于法律文化传统及个人破产的现实情况，我国宜借鉴德国法中个人破产制度的规定，对个人破产免责采取严格的许可免责模式，获得许可的条件包括经过较长的考验期、已清偿债务达到较高的比例和标准等。

第三，建立失权与复权制度。失权制度对债务人的某种权利或资格在一定期限内予以剥夺，复权制度将债务人先前被剥夺的权利或资格在经过法定期间后有条件地予以解除或恢复。⑩建立失权制度的目的主要是平衡债权人的心态，同时对债务人进行警醒和教育，使其提升经营素质和能力，避免再度陷入破产。我国建立失权制度可考虑三个方面的内容：其一，债务人在破产还债期间应当积极就业，不得依靠社会保障福利而消极度日，所得收入在扣除必要的生活学习开支后按月清偿债务;其二，对处于破产还债期间的债务人，限制其高消费、非必要消费，限制其取得相关任职资格;其三，法院在报纸、电视、网络等大众传媒上公告失权人名单，由全体债权人及社会公众监督失权人的行为。债务人一旦被发现违犯失权制度，法院经核实后可裁定不予免除其清偿剩余债务的责任。对于屡次违犯失权制度、情节恶劣的债务人，法院可对其处以罚款、拘留甚至追究相应的刑事责任。如果债务人的失权状态长期不被解除，就不利于鼓励其积极偿债和重新创业。因此，我国有必要建立复权制度，对达到规定条件（如失权期间届满且无欺诈、转移、隐藏破产财产的行为，已完全履行债务清偿计划，债权人通过和解等方式免除债务清偿责任）的债务人，经法院审查裁定，恢复其相应的权利。

第四，设置必要的前置程序。个人破产制度通过设计必要的前置程序，对个人破产申请进行有效筛选，防止滥诉，减轻法院审判压力，高效利用司法资源。借鉴德国法的相关规定，我国可将债务人必须与债权人进行庭外和解，作为适用个人破产制度的前置程序。庭外和解原则上应是债务人与全体债权人和解，在债权人数量较多的情况下，可以推举几位债权人代表组成债权人委员会，由债权人委员会代表全体债权人与债务人进行和解。不能达成和解时，再由债务人申请启动破产程序。（11）

第五，建立有条件的破产免责制度。前文已述，有的债务人（如以土地承包经营为主要、唯一收入来源的农村债务人）“无产可破”。对此，可以参照美国法中的“破产个人还款计划”，要求此类债务人制订偿债计划，在执行计划的前提下得以破产免责。

4.关于配套制度和措施

第一，完善个人财产登记制度。明确债务人在个人破产程序中的财产情况及状态，可以保障债务人财产状况的稳定性，防止其为逃避债务而隐瞒、转移、隐匿财产。为此，应依据《物权法》《不动产登记暂行条例》的相关规定，在全国范围内实行不动产统一登记制度，建立统一的不动产登记查询服务平台，对登记机构、登记程序和登记信息等实现共建共享、共同保护。

第二，完善社会保障制度。不同于法人的注销，个人破产程序终结后，作为债务人的个人仍要继续生活，与此相关的社会问题不容忽视。由于债务人的破产财产已全部用于清偿债务，其依靠有限的、保障基本生存的豁免财产难以重新创业，此时，政府有必要发挥社会保障制度的功能和作用，出台相应的激励、优惠措施，鼓励有能力的债务人重新创业。

第三，完善容错文化宣传机制。惩戒和保护是破产制度的两大主题：惩戒不诚实、恶意拖欠债务的债务人，保护债权人和诚实的债务人。在构建个人破产制度的过程中，应通过各种媒体宣传，让社会公众普遍认识到：个人破产制度并非鼓励债务人借合法手段逃避债务，而是要保障债权人的合法权益及其公平受偿，保障诚信的债务人重启事业，并对恶意破产行为进行惩戒。

注释

①根据我国《企业破产法》第2条，该法适用于法人型企业，包括全民所有制企业、私营企业和“三资”企业。根据最高人民法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第4条，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。

②胡蓉：《個人破产法对深圳别具意义》，《深圳商报》2019年7月19日。

③杨显滨、陈风润：《个人破产制度的中国式建构》，《南京社会科学》2017年第4期。

④Jason J. The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy， Texas Law Review， Issue 96， 2018.

⑤张婷主编：《破产法茶座》（第3卷），法律出版社，2019年，第67页。

⑥[德]马丁·阿伦斯：《德国自然人破产法改革》，李步先译，《中德法学论坛》2016年第13辑。

⑦丁启明：《德国消费者债务清理制度的新发展》，《司法改革论评》2016第1期。

⑧陈明珠：《台湾地区〈消费者债务清理条例〉之评析——兼展望中国大陆之个人破产制度》，《中国政法大学学报》2008年第6期。

⑨根据我国《民事诉讼法》第244条，法院在执行中应保留被执行人及其扶养家属的生活必需品。根据最高人民法院发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条，对于被执行人及其抚养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具、最低生活费用、完成义务教育必要的物品、未公开发明或发表的著作等，法院不得强制执行。

⑩赵万一、高达：《论我国个人破产制度的构建》，《法商研究》2014年第3期。

（11）沈俊森：《我国个人破产制度研究》，《海南金融》2018年第9期。

责任编辑：邓 林

The Practical Predicament and the Legal Countermeasures in Constructing Personal Bankruptcy System in China

Li Hongwei

Abstract：Personal bankruptcy system is an effective means to resolve the difficulty of execution and an important system to realize the fair compensation of creditors. Establishing a personal bankruptcy system will help to improve China′s bankruptcy legal system， protect the legitimate rights and interests of creditors， and further optimize the business environment. The construction of personal bankruptcy system in China is faced with many practical difficulties， such as shackles of traditional culture， tension of judicial resources allocation， imperfection of personal credit system， and some debtors "no property to break". Facing the practical problems and drawing lessons from the experience of the rule of law in foreign countries， we should adopt the mode of independent legislation to build a personal bankruptcy system， gradually establish bankruptcy exemption， property exemption， loss of rights and recovery of rights and other systems， and improve the personal property registration， social security， cultural publicity and other supporting systems.

Key words：Bankruptcy Law; personal bankruptcy system; debt relief; bankruptcy exemption