医事法的历史流变与展望

文/王 岳

作者单位/北京大学医学人文学院

医事法概念之引进

其实“医事法”之称谓在中国大陆地区使用的历史比较短暂。这一称谓最早是源自于日本和中国台湾地区，但对于其内涵与外延，国内在将这个概念引进时也没有很好界定过，甚至成为一个比较含糊和暧昧的概念。从现阶段来看，学界对于医事法的使用仍比较混乱。

英国学者摩根认为，医事法是一种回应，而其是否是一门独立学科已无关紧要。如果医事法是一个混合体的话，它包括合同法、侵权法和刑法，至少还包括行政法、程序法、信托法、法律冲突、劳动法，并且现在也变得更加清楚，它还包括个人和知识产权法的一些方面。

在日本，医疗相关的法律被概括的称为“医疗事务法”，以最具代表性的植木哲教授所著《医疗法律学》《医疗纠纷预防法——医疗事务法律》等书为例。这些著作集中在以医疗纠纷处理和调整为核心的法律上，阐述了医疗法律学研究综合性医疗事务法。由此可见，日本学者论述的医疗事务法主要指调整由医疗行为所引起的医疗纠纷法律关系，其内涵和外延就是调整医疗行为相关法律关系的医疗法(Medical Law)。就法学元素而言，医事法学属于卫生法学的一部分。显然，传统卫生法的内涵与外延都要比医事法更广些。所以，医事法应指在卫生法中主要调整医疗服务法律关系的法律法规的总称。

患者权利意识觉醒使医事法成为显学

一直以来，医疗行业堪比一个独立王国，自己制定自己的游戏规则。法律很少介入医疗行业事务。一般来讲，公众十分信任这一学科，医师对患者也如希波克拉底所要求，怀着对老师般的尊重，这就自然意味着医务人员不是昂贵和具有潜在破坏性的诉讼的对象。所以法官也一直在很大程度上允许医师们设置自己的行业标准，进行集体专业评估，只要标准能被同伴广泛接受。这样的方式也许不能使标准在很高的水平上，可能仅仅是可以容忍的最低程度。而这样的观念，就意味着患者很难去证明医师的过失责任，更为可怕的是医疗行业缺乏不断改进和完善自我的动力。事实表明，这种医疗行业高度自治的态度并不总是制定非常高的行业标准，而相反可能仅仅是一个基本的，不符合国家卫生政策意图，即对患者最大利益的标准。最近看到印度医学协会（Indian Medical Association,IMA）称，75%医师在其职业生涯中会遭受身体或言语暴力。这个统计数字和2014年中国医师协会发布的《中国医师执业状况白皮书》中59.79%医师遭受身体或言语暴力,可谓出奇相似。这显然不是巧合，而是社会发展的规律。无论哪个国家，伴随着社会进步和国民受教育水平的提高，警察社会必然演化为公民社会，国民权利意识的觉醒成为所有进步社会共同的特质。这就必然会对传统医疗行业文化产生质疑、挑战甚至于反抗。例如标志着美国近代文化演进的三大人权运动，即妇女权益保护运动（例如讨论堕胎合法化问题）、少数族群权益保护运动（例如美国黑人反歧视运动）和患者权益保护运动中有两个都是和医学界密切相关的，可见一斑。

改革开放40载，中国社会取得了飞速发展，各行各业都取得了长足进步，但同时我们也要关注、思考那些发展中出现的新问题。长久以来，医师以“视病如亲”的心态悬壶济世，而患者也常以“华佗再世”“仁心仁术”的感恩心情回报，医患关系极为融洽。然而，随着我国市场经济的发展，以往的医患关系已经发生变化，更有甚者，医患双方反目成仇，对簿公堂。之所以医患关系发生变化，绝非因为作为医疗服务对象的患者在生物属性方面发生了什么变化，而是其社会属性发生了巨大的变化，最典型的标志便是患者权利意识的觉醒和膨胀。这就要求作为未来医师的高等医学院校学生必须清晰地洞察这一变化，并感悟医乃“仁术”，更是“人术”。

医学与法学是两个截然不同的学科、专业，但是这两种专业都是对“人”的研究，因此必然发生密切联系。特别是随着法律的不断健全，社会个体权利意识的不断增强，与医疗行为相关的法律问题必然成为社会公众和医学界人士共同关注的热点和焦点。作为一名符合现代社会要求的医务人员，必须在济世救人与法律责任之间寻找一个平衡点，必须对医疗法律关系中诸多基本概念重新认识。然而，我国传统的医学教育往往忽视人文社会科学素养的培养，使得医务人员无法满足社会发展的需要。伴随患者权利意识之觉醒，伴随医患纠纷的增多，处理医疗纠纷的法律规则自然逐步成为一门显学，为医疗行业与法学界的双重关注。

医事法立法与司法中的“患者中心主义”趋势

从医疗过失判断标准变迁看“患者中心主义”趋势

1.《医疗事故处理办法》所界定的医疗过失

1987年《医疗事故处理办法》第2条将医疗事故行为主体的主观过错规定为“因诊疗护理过失”。在1988年卫生部《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》中，将诊疗护理过失分为疏忽大意过失和过于自信过失，并提出“构成医疗事故过失行为，必须具有违法性和危害性双重特点。违法性：在医疗事故中主要是指违反诊疗护理规章制度和技术操作规程。这些可以是成文的，也可以是约定俗成大家都在实践中遵循的。”可见，《医疗事故处理办法》界定的医疗过失仅指“诊疗护理过失”，而对应的判断标准就是“诊疗护理规范与常规”。

2002年《医疗事故处理条例》在起草过程中，司法机关指出“诊疗护理规范与常规”不足以涵盖所有医疗过失，如果医务人员连法律规定的对于他人的权利与利益的一般性法律义务都没有尽到，则其行为显然属于重大过失。起草机关提取了上述意见，遂将判断医疗机构和医务人员医疗过失的标准修改为：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。

2.《侵权责任法》所界定的医疗过失

在我国民法学界，对侵权行为之构成要件虽有“三要件说”和“四要件说”之别，但两说均承认过错是侵权行为构成之必备要件。除了少数学者坚持过错是一种行为，是客观概念外，绝大多数学者认为过错就其属性而言，是人的主观心理状态，因而是主观的概念。当然还是有学者坚持过错是一个主客观因素相结合的概念。虽然主流观点认为，过错是主观的概念，但过错的判断标准却呈现客观化的趋势。所谓过错标准，是指用什么来判断侵权人实施侵权行为时是否具有过错。英国侵权法是以“应当达到的注意程度”作为过错判断之标准的。而“应当达到的注意程度”在理论上又有“主观标准说”和“客观标准说”之争。“主观标准说”是通过判断侵权人心理状态来确定有无过错。而今占据主流观点的“客观标准说”，则是通过某种客观行为标准来比对侵权人行为，是从侵权人行为的外在表现与特征推定其主观方面有无过错。

2010年《侵权责任法》正式实施后，如何理解《侵权责任法》第57条所指的“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”则是一个非常重要的问题。《侵权责任法》的主要参与者王胜明认为，第57条所指尽到诊疗义务首先当然包括法律、行政法规、规章以及诊疗规范的要求。但是，医务人员完全遵守了上述要求，仍然有可能存在过错。关键看是不是其他医务人员一般会不会犯这种错误。类似观点也认为，一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或不作为避免患者受到损害的义务。也有观点认为，注意义务是医务人员最基本义务，要求医务人员在为患者提供医疗服务过程中，对患者尽到最善良的谨慎和关心，从而保护患者的生命健康不受医疗容许性危险性以外的侵害。有学者认为，医务人员的注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务，前者包括合法执业医师均应注意的义务，后者则包括说明义务、告知义务、转医义务、问诊义务、观察护理义务等。还有学者认为，医务人员在医疗活动过程中承担高度注意义务。通常认为，高度注意义务是比善良管理人的注意义务更高的注意义务。也有学者提出“当时的医疗水平”不等于“当时的医学水平”，应当考虑地区因素。“当时的医疗水平”且前者不是一个抽象概念，它必须包括广度和深度两个维度。广度就是当时的医疗水平下，注意义务的范围问题；深度就是当时的医疗水平条件下，注意义务所要达到的程度问题。

从比较法上看，过错判断标准的客观化确实是20世纪以来侵权法的发展趋向，即从保护受害人的需要出发，减轻受害人的举证负担，使法官对过错的判断更为简便，从而更好地服务于归责的需要。所以《侵权责任法》在过错标准上采纳了“客观标准说”理论。“客观标准说”在大陆法上被拟制为“善良家父”标准,而在英美法上被拟制为“理性人”标准。这种法律上拟制的人不是“最高的行为标准”，也不是“一般标准”，而是“中等偏上”的标准，即一个合理谨慎人的行为标准。

3.立法必将加速“医师中心主义”向“患者中心主义”的转变

实际上，我国目前临床情况非常类似于30年前的英国，医师不重视尊重患者自主权的现象在临床实践和医学研究中是很常见的。患者有权自己做出决定的想法往往淹没在医疗行业泛滥的家长主义中。而今英国的主流口号已经不再是“医师最懂你”。“医患伙伴关系”是这届英国政府喜欢的口号，为了确保患者最大利益，普遍接受的原则是：医师应当协商而不是独断。这种伦理观点的转变，最显著地体现在当前行业性和法律性规范中，即要求从有决定能力的患者那里获取知情同意。行业性规范正如英国医学总会（General Medical Council）声称的：“成功的医患关系建立在信任的基础上。要建立信任，就必须尊重患者的自主权——由他们来决定是否进行一项医学干预……必须以他们能理解的方式向他们提供充分的信息，使他们能够在知情的前提下做出医疗决定。”

就像医方将不会简单地仅因为“负责任同行”的观点认为医师所做的是正确，继而胜诉，患方也同样不会简单地仅因为“负责任同行”的观点认为医师所做的是不正确，继而胜诉。在这两种情况下，“负责任同行”的观点虽然重要，但是这种观点并不自动等同于法律结论，法官具有对“负责任同行”证言认定和审查判断的权力。显然，从“家父主义”向“患者中心主义”的转变,从专家证人垄断事实认定，向法官介入事实认定，都让医疗行业感觉非常不满和艰难。因为诉讼无疑具有强大的威慑效果，使得在临床工作的人员时刻警惕。

从紧急救治中意识不清患者代理人制度变迁看“患者中心主义”趋势

1.“家属或机关、关系人代理”时代

卫生部1982年颁布的《医院工作制度》在其手术室工作制度中有关于手术签字的规定，但是并没有规定患者有自主决定权，而恰恰相反的是规定了，手术实施前必须经患者家属、或患者单位签字同意，同时还规定体表手术可以家属、或单位不签字。在紧急手术的情形下，如果医务人员来不及征求家属或机关同意时，可由患者的主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。

国务院1994年颁布的《医疗机构管理条例》第33条实际上在上述规定基础上做了些细化和完善，把手术、特殊检查和特殊治疗的决定权分成三种情况加以规定：第一种情况，如果患者意识清醒可以表达意见时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；第二种情形，如果无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；第三种情形，如果无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

在这个时代笔者将其概括为“患者和家属或关系人签字”时代，也就是说患者自主决定权并没有在我国法律上予以确认，而是要求除了患者同意之外，也要征得患者家属或关系人（例如单位）的同意。这显然是有悖患者自治自决的基本精神。但是在那个“单位人”的时代这种规定虽然不尽如人意，但也一定有其无奈之处。

2.“家属代理”时代

1999年全国人大常委会颁布的《中华人民共和国执业医师法》在第26条对医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，以及进行实验性临床医疗应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意做出了规定。尽管文字上使用了“患者或者其家属”的描述，但是笔者认为这才是我国第一次在立法上真正确立了患者自主决定权的法律地位。根据全国人大常委会法工委国家室、卫生部政策法规司和卫生部医政司联合编写的《<中华人民共和国执业医师法>释解》的解释，在医疗活动中，医师和患者都是具有独立人格的人，但医患双方由于自身所掌握的医学知识水平不同，在对疾病诊治的决策和理解接受能力：存在明显的差异，医师占有主动的优势，面患者则往往处于被动的接受地位，医师对患者的健康状况掌握主动权，应当为解除患者病痛作出最佳选择，但患者并不因此而丧失其独立自主的地位，医师应在不影响治疗的前提下，尊重患者的意愿，在疾病诊治过程当中，将病情如实地告诉患者，使患者及时了解有关诊断、治疗、预后等方面的信息，以行使本人对疾病诊治的相应权利。只有当患者本人失去行为能力或不具有行为能力时，则应当向其家属如实介绍病情，视为患者本人独立自主决定能力的延伸。但立法者还是具有较强的“善良家父”情节，例如其强调在患者知情同意的前提下，纯粹技术性的决定一般应以医师的意见为主，但涉及个人生活方式和观念方面的问题则应尊重患者的意愿。如乳腺癌患者在如实得知病情的情况下,可作出乳腺全部切除以延长寿命或部分肿物切除以保持完好体型的决定。

2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》实际上延续了《执业医师法》的规定，即医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者本人，并及时解答其咨询。

3.“近亲属代理”时代

2010年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称）第55条和第56条的规定，标志着我国患者自主决定权法律制度从“患者或家属签字”时代演进到了“患者或近亲属签字”时代。首先，《侵权责任法》废弃了“家属”的使用。实际上“家属”就不属于严谨的法律术语，泛指家庭内本人以外的的家庭成员，其外延非常模糊不清，在实践中容易引发理解与认识上的分歧。其次，《侵权责任法》在法律术语中选择了“近亲属”。在常用的法律术语中，“直系血亲”“旁系血亲”和“近亲属”都是使用的。例如我国《婚姻法》上就使用“直系血亲”和三代以内“旁系血亲”。但显然“直系血亲”和“旁系血亲”的外延或窄或宽都不合适临床实际使用，所以《侵权责任法》最终确定使用了“近亲属”。

而我国法律中的“近亲属”在不同的法律部门有其不同的涵义，民事法律和行政法律中的“近亲属”的涵义是一样的，均是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；而刑事诉讼中的“近亲属”的范围要小一些，只包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

4.始终没有改变的是“兜底代理人”

这里所指的“兜底代理人”，是指紧急救治中意识不清患者如果存在特殊情况（例如家属、关系人或近亲属联系不上等等），法律指定谁来代理患者自主决定权，以期做出最有利于患者的临床决定。在实际上，从《医院工作制度》到《医疗机构管理条例》，再到《侵权责任法》，虽然对于意识不清患者往往首选代理人（其家属、关系人或近亲属）范围有所改变，但是上述法律制度中都为紧急救治中的特殊情形下意识不清患者代理人设定了“兜底代理人”：即医疗机构，这是始终没有变化的。

5.从“医师中心主义”向“患者中心主义”

1982年卫生部颁布的《医院工作制度》和1994年国务院的《医疗机构管理条例》并没有明确患者自主决定权，而是规定必须还要征得患者家属或单位（关系人）同意并签字。这种立法考量除了当时社会历史背景有关外，在患者意识不清的情况下如何确定对患者最大利益的代理人范围越大，对医师的工作是越便利的，所以可以称之为“医师中心主义”而1999年从《执业医师法》开始，我国才真正确立了患者自主决定权制度，不再允许患者单位（关系人）作为患者最大利益的代理人；进而到了2010年患者最大利益的代理人从家属缩小到了近亲属，对医师的工作可能会代理不便，但是代理人范围的缩小无疑更有益于代理人的意见接近患者本人的意思表示，所以可以称之为“患者中心主义”。

医事法在医疗机构中的异化与求解

这些年，一些医院对医患纠纷往往只是简单的“对症下药”，一罚了事。甚至于为了减少眼前的纠纷，而以“消极保护”思想扭曲“医道”。前不久，我在一家三级医院发现，《手术同意书》已经被改名为《手术志愿书》。再仔细看看患者签字栏，几乎都以“要求”二字开头，“要求切除双侧卵巢”“要求输血小板”……这些年医院的需要签字的各类免责文书越来越多，医学法律文书中的文字越来越多，但是你却发现医师对文书中各种风险的告知却越来越少。结果我们寄希望于通过医学法律文书免责，减少纠纷，而纠纷和投诉却越来越多，甚至于不通过法律途径解决，而是寻求自力救济。这是一种明显的“异化”现象。尤其是，在医患纠纷频发的当下，如此“看病”似乎可以对医生起到一种“消极保护”的作用。但是，很快地，你会发现《志愿书》和“要求”并不能减轻一丝医务人员对患者应尽的法律责任，反而会令医患关系变得对立、疏远、甚至冷漠；你会发现这种“消极保护”将会造成滥开检查、推诿急危患者的现象屡禁不止，并最终导致医患双方两败俱伤。

问问现在临床上的医务人员，平时最不喜欢从事什么职业的患者？他们会异口同声地告诉你：“老师、律师、记者、公务员和医生”。没错，正是这五类“学习型患者”经常惹医务人员生气，因为他们不仅有强烈的求知欲望，更有极强的求知能力。我们不应该抱怨和责备，因为抱怨和责备又有什么用呢？随着社会的发展，你会发现有越来越多的患者开始加入到学习型患者的队伍中。患者可以在诊室外用手机搜索医学专业知识，互联网已经使得医务人员对专业知识垄断的年代结束了。但是我们的医务人员仍然习惯于“父权式医患关系”（我为你好，你听我的，不要问那么多问题，按我说的做就是了）。而“父权式医患关系”实际上已经结束了，唯有“朋友式医患关系”（基于共同参与的学习与讨论）可以令“学习型患者”满意。法律上“知情同意”制度完全没有保护医务人员的作用，而今天绝大多数的临床医生却还在将其理解为“免责”“保护医生”或“走个程序”“负担”，少有医务人员将“知情同意”上升到教育病人的高度去看待和重视，这也正是为什么这些年我们让病人签字越来越多，而纠纷也越来越多的原因。展望国际上医学的发展方向，面对“学习型患者”，国外医务人员选择的是“主动改变”：运用多媒体课件、VCR录像、App应用软件大幅度降低工作量的同时又提高了教育患者的效果，而我们国内医务人员却还在抱怨和责备患者要求越来越高，越来越难伺候……

我们要想改善医患关系，首先必须让医师知道我们与患者的利益是统一的。因为今天的医师明天也会成为患者，今天我们用什么样的规则、态度对待患者，明天迎接我们父母、子女和本人的同行就会遵循怎样的规则和态度。其次，应当让医师明白医患法律关系维系的基石是信任，而信任关系必须秉承“对方利益至上”的基本原则，否则无法赢得对方的信任与委托。医师必须克服“精致的利己主义”。第三，应当让医师了解患者的权利，因为如果说人的生物属性体现于每一个细胞，则人的社会属性就体现于每一项权利。只要你尊重了患者的每一项权利，医师的职业风险才会降到最低。