“原则+例外+动态”：虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则的建构

陈爱飞

2017年3月15日颁布的《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这是对虚拟财产地位的确认，弥补了我国法律在虚拟财产保护问题上的空白。但是该规定宣示性意味明显，可操作性不强，其仅从实体法上对虚拟财产的民法保护做了规定*张丽媛：《虚拟财产的春天——〈民法总则〉第127条解读》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2833637.shtml，2017-06-10。。当前我国虚拟财产保护既缺乏精致具体的实体法，又欠缺与实体法相配套的程序法。譬如，在虚拟财产侵权领域尚未有单独的关于其举证责任分配的具体规定，而这一问题却对虚拟财产保护的最终落实具有关键意义。在探讨虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则之前，有必要对虚拟财产及其侵权纠纷的特殊性予以明晰，而后以规则体系化为基本思路，对现有规则进行反思与重构，强化其可操作性，以期建构“原则+例外+动态”三重模式的虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则。

一、虚拟财产及其侵权纠纷的特殊性考量

(一)虚拟财产的特殊性

虚拟财产是指存在于虚拟网络空间、能够用现有的金钱等物质标准度量其价值的电子数据，是网络环境中以电子数据为表现形式的新型财产*杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。。它具有四个显著特征：一是虚拟性。它只能存在于虚拟网络空间，因而虚拟性便成为其区别于实体财产的主要特征*刘慧荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，北京：中国人民大学出版社，2008年，第 86 页。。二是价值性。它是使用价值与交换价值的结合物，用户可以通过付出金钱与时间资源获得物质与精神上的双重满足。三是可支配性。虚拟财产依赖网络环境存在，用户对其拥有的财产享有控制和支配的权利，且能够以交易、转让等方式进行处分、收益。四是可恢复性。它不会因为侵权行为而必然灭失，可恢复性是区分虚拟财产与现实财产的一项重要指标。对于因现实物的毁损、灭失造成的侵权，权利人可以主张物权请求权要求侵权人修理、重做、更换或者恢复原状，但部分特殊类物品通过上述救济手段依然无法获得与原物同样的效果。虚拟财产则不同，它是由电子数据生成的，即使该财产被删除，运营商也可以通过技术手段予以恢复而不带来任何损耗。

(二)虚拟财产侵权纠纷的特殊性

虚拟财产侵权纠纷一般是指用户与网络运营商或者用户与用户之间，因虚拟财产的产生、交易、变更或灭失等引起的当事人之间权利义务关系变化的争议。它是发生在互联网世界里侵害虚拟财产权益的行为。根据纠纷主体的不同，可以将其分为两类：一是以用户与运营商为主体的纠纷；二是用户与用户之间的纠纷，本文探讨的主要是前者，即用户与运营商之间的侵权纠纷。较于一般的侵权纠纷，由于客体的不同特性，虚拟财产侵权纠纷衍生出一系列特殊性，具体表现为：其一，侵权空间的虚拟性。虚拟财产需要以互联网为介质表现出来，它的转让需要通过网络平台实现，而纠纷的产生也是发生于网络虚拟空间。其二，当事人举证能力的差异性。与运营商相比，用户处于相对弱势的地位，运营商不论是管理还是技术均处于优势地位，且运营商兼具管理者之职能，是虚拟财产的实质保管人，在举证能力上明显优于用户。其三，侵权行为的隐蔽性。在侵犯虚拟财产权的案件中，通过网络空间即能做到侵害他人权利于无形。相对于一般侵权案件来说，这种类型的侵权更为隐蔽。

虚拟财产及其侵权纠纷的特殊性是建构“原则+例外+动态”三重模式的虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则的前提与基础，也正是因为二者的特殊性，使得法院不能将其与一般的侵权诉讼等同看待，且完全照搬一般侵权诉讼的举证责任分配规则将不利于虚拟财产的保护。

二、“原则+例外”：举证责任分配的严格规则主义

在很多情况下，举证责任的负担往往决定着权利的有无、诉讼的胜败，因此需要从决定其权利有无的实体私法之理念，即公平地调整当事人之间的权利义务关系出发，合理运用辩论原则，实现诉讼攻辩的武器对等*[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第516页。，将当事人之间公平之观点反映在虚拟财产侵权纠纷举证责任的分配中。

举证责任分配主要存在两种模式：一是立法者说，二是司法者说。立法者说也就是本文所提倡的严格规则主义。它由两部分构成，呈“原则+例外”模式。依据严格规则主义的内涵，首先，应当通过法律严格规定基本的举证规则，而后对部分特殊类型的纠纷进行例外规定，如根据公平原则、诚实信用原则分配举证责任。司法者说注重司法者的个人裁判能力，对法官的专业素质与道德素质要求极高。其以法官自由裁量说、危险领域说为主要代表，该说主张举证责任分配本身就不应有原则，应视个案根据公平原则分配举证责任，同时根据立法精神，确定具体举证责任的落实。实定法在举证责任的分配中最多提供框架和精神指引，个案举证责任分配依然需要通过法官的自由裁量来实现。虽然立法者说中也存在例外规定，且该例外规定与司法者说的内涵一致，但需要注意的是，司法者说是将这种例外作为举证责任分配的本体或原则。

罗森贝克的法律要件分类说具有严格规则主义的特点，其认为举证责任的分配应以立法的形式确立具体的举证规则，明确当事人双方各自承担的举证责任，而后在案件审理过程中，法官仅能遵循法律规定的举证责任规则分配当事人之间的举证责任，而不能行使自由裁量权，即使是对部分特殊案件类型适用的举证责任倒置规则也应当在法律规定的范围内进行*[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年，第104页。。我国也有学者提出，举证责任的分配关乎当事人之实体权利义务，“谁主张，谁举证”与举证责任倒置应当法定化，而不能由法官自由裁量，且必须通过实体法确定倒置的事由*王利明：《论举证责任倒置的若干问题》，《广东社会科学》2003年第1期。。笔者主张在严格规则主义下，根据《民事诉讼法》及其解释的相关规定，合理分配网络用户与网络运营商的举证责任，这是虚拟财产侵权纠纷举证责任分配的前提。

(一)用户的举证责任

1.诉讼主体资格

用户首先需要证明自己具有原告主体资格。最直接的体现方式就是用户是否对虚拟财产享有所有权。虚拟财产所有权是用户在网络世界中获得的一种特殊财产的限定物权，它是存在于网络服务器中的电子数据，用户需要提供相应证据证明自己对遭受损失的虚拟财产享有所有权。如果虚拟财产遭到不法侵害或者损毁，排除用户个人的故意、重大过失或者不可抗力等免责事由，运营商就应当承担赔偿责任。在这个过程中，问题的关键是用户应证明自己是这些虚拟财产的所有权人，并且曾经和服务商签订过用户协议。在纠纷中可以使用一些特殊的规则，如当用户主张自己是虚拟财产的所有权人，但是部分重要资料被运营商掌握或者保存，用户要求运营商提供，而运营商拒不提供时，法院可以推定用户的主张成立。

2.损害事实位于运营商控制的虚拟空间

原告负有证明损害事实的责任。原告对损害事实位于运营商控制的虚拟空间的证明包括两种内涵：一是需要证明存在损害事实；二是证明该损害事实发生于被告控制的虚拟网络空间。在虚拟财产侵权纠纷中，作为原告的用户在证明自己是虚拟财产的所有权人之后，还需要提供证据材料对上述两种内涵进行证明，如果原告无法证明以上情况，将面临败诉的后果。但虚拟财产作为一种电子数据存在于服务商提供的服务器中，如果运营商不提供技术上的支持，用户很难证明存在损害事实，且运营商通常为了免责而拒绝提供自己服务器里的电子数据。此时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第75条规定，有证据的一方，故意不提供证据或者是毁灭证据的可以推定相对方的主张成立。同理，如果运营商不提供相应的协助义务，即可推定原告主张的损失存在。故而，关于损害事实，运营商应履行协助义务，具体的举证责任仍然应由网络用户承担。

(二)网络运营商的举证责任

网络运营商应当就合理的维护和安全保障义务、封停用户账号的原因事实、免责事由，且自身行为不符合虚拟财产侵权的构成要件进行举证。

1.合理的维护与安全保障义务

网络运营商作为虚拟世界的管理者，其有义务提供安全可靠的网络环境，保障用户的合法利益。2017年6月1日施行的《网络安全法》对网络运营商的安全保护义务进行了专门规定，如防范网络侵入、监测网络运行状态、采取数据加密措施及设立安全防火墙等。在虚拟财产侵权纠纷中，一方面，运营商应当证明其已经尽全力设立防火墙，防止黑客盗窃、病毒入侵，已履行安全保障义务；另一方面，在已经发生了虚拟财产侵权之后，为了避免第三人侵犯的虚拟财产再行流转造成所有权人不必要的损失，运营商应当采取暂时冻结措施，保障所有权人的回复请求权，这是运营商作为网络管理者维护网络安全的履职行为，其应当对侵权发生后采取的保障措施承担举证责任。

2.封停用户账号的原因事实

在虚拟网络世界，封停用户账号往往是对用户极其严重的一种惩罚措施。首先，在封停账号后，用户无法登录账号，丧失了对账号的控制权；其次，用户对账号内包含的虚拟人物、装备、虚拟货币无法行使占有、使用、收益、处分之权利。上述虚拟财产虽以电子数据的形式呈现于网络环境中，但其获得往往需要用户消耗一定的金钱或者必要的脑力劳动、时间精力。此时，如果运营商封停了用户的账号将对用户的虚拟财产所有权造成严重损害。故而，运营商需要一个封停用户账号的合法理由，以证明其封停行为的合法性，这个理由也就是我们所说的原因事实。封停账号的原因事实，一般是指用户违反了用户协议的事实行为，这种行为将对运营商与其他用户的虚拟财产造成损害，如用户使用外挂，有辱骂其他用户、传播非法网站信息等不良行为。运营商作为网络环境的管理者，对于封停用户账号的原因事实应当承担举证责任。如果运营商直至庭审结束依然无法对其封停行为的合法性予以举证证明，将承担举证不能的法律后果。

3.免责事由

在侵权法领域，免责事由具有自身独立的价值与作用，在一定程度上决定着侵权责任的减免和成立与否，它独立于侵权构成要件之外且自成体系，并非构成要件的衍生品和附属物*郭佳宁：《侵权责任免责事由研究》，吉林大学博士学位论文，2008年，第103页。。侵权纠纷中用户自身的故意或重大过失、第三人过错，以及不可抗力均属此类。

(1)用户自身的故意或重大过失

美国学者丹·B·多布斯认为，被告确实负有证明任何积极抗辩的责任，如果被告希望主张其法律责任应该因为原告的过失或故意而有所减少或免除，他就必须通过提出证据证明原告有过失或故意的行为*[美]丹·B·多布斯：《侵权法》，马静、李昊、李妍、刘成杰译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第319页。。作为被告的运营商若有证据证明虚拟财产的损失是由用户自身的故意或者重大过失导致，则可主张免责。譬如，运营商能够证明用户未对网络账户和密码尽到合理的注意和保密义务，因其自身的故意或重大过失导致密码泄露，从而为第三人所知晓并利用，致使虚拟财产毁损或灭失，例如原告因使用外挂导致密码为第三人获悉而发生的盗号行为。又譬如用户违反用户协议的规定使用了外挂脚本，使其在网络虚拟世界中处于不合理的优势地位，损害了其他公平竞技用户的可期待利益，破坏了网络环境的平衡，运营商依据用户协议对使用外挂脚本的用户作暂时封号或永久封号处理。这一系列因用户的故意或者重大过失导致的虚拟财产损失，可免除运营商的赔偿责任。

(2)第三人过错

运营商可以第三人过错为由主张免责。用户之间关于虚拟财产的交易与转让主要有两种方式：一是线上交易，即通过线上用户账号所在的官方网络平台实现；二是线下交易，即用户之间不通过虚拟财产所在的官方平台，而以私下交易的方式，在一方支付金钱后，另一方告知其账号和密码，并不再对原有账户主张所有权。前者因交易平台的承载性，使运营商在虚拟财产交易中处于中介者地位，其有义务保障用户之间的交易安全。在运营商已充分利用技术手段保障交易的进行，并在动态财产转为静态财产之后依然尽到合理保障义务之时，如果能够证明是第三方侵权造成了虚拟财产的灭失，则可以免除赔偿责任。譬如，运营商应当证明存在黑客等其他类型的第三人侵权，且自身采取了最大限度的安全防护措施，但此时运营商依然应当充分保留第三人侵权的证据，并在用户的要求下全面向其提供证据。在这种情况下，用户只能向实施侵权的第三人主张损害赔偿请求权。若用户向侵权第三人提起了侵权诉讼，运营商应履行协助义务。

(3)不可抗力

在侵权纠纷中，不可抗力作为一项当事人难以掌控的因素会在很大程度上影响侵权的构成，同时它也可能被一方当事人作为免责事由予以主张*袁文全：《不可抗力作为侵权免责事由规定的理解与适用——兼释〈中华人民共和国侵权责任法〉第29条》，《法商研究》2015年第1期。。如果原告的利益是因不可抗力造成的，这至少说明两个问题：一是被告不存在主观故意或者过失；二是被告的行为与最终损害后果之间不存在因果关系*唐义虎：《对“不承担责任和减轻责任的情形”的理解与适用》，《法商研究》2011年第6期。。若要将不可抗力作为免责事由，必须符合以下条件：其一，对于损害事实的发生，运营商不存在过错；其二，不可抗力是造成用户虚拟财产损失的唯一因素；其三，出现不可抗力之后，运营商采取了充分的措施防止损害的产生或扩大*叶林：《论不可抗力制度》，《北方法学》2007年第5期。。当然，此时我们还应该考虑到虚拟财产的可恢复性问题，即使存在不可抗力，但若运营商能够通过重新输入电子数据的手段恢复用户的部分虚拟财产，其依然应当尽全力减少用户的损失。

三、“利益衡量”：作为“例外”的特殊规则

严格意义上，笔者所称的特殊规则即为严格规则主义中的“例外”，它以公平原则与利益衡量为落脚点。危险领域说与法官自由裁量说都有一定的合理之处，但二者仅能作为严格规则主义的“例外”适用，不能舍本逐末，将其作为举证分配规则的主干。笔者在此主要以危险领域说与法官自由裁量说两项特殊规则为研究对象，分析其适用的优势以及可能面临的困境。

(一)危险领域说

在德国联邦最高法院的判例中越来越多地出现了下面的考虑：在因侵权行为产生的损害赔偿请求权情况下，根据组织领域和危险领域分配对过错的确认责任*[德]汉斯·约阿希姆·穆谢拉克、科隆：《危险领域分配证明责任——对联邦最高法院危险范围理论的批判考察》，[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第271页。。在侵权产生的原因处于加害人的组织领域或者危险领域的情况下，受害人无法掌握导致损害事故的过程，即在损害事故中不能苛求权利人举出有关损害过程的证据，因为这一过程超过了该权利人的危险领域而且也超出了其知识范围。危险领域说认为，鉴于损害原因发生于某个危险领域，因而需要对举证责任进行特殊分配*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第289页。。在侵权案件中，若侵权之产生源于被告的危险领域，那么原告就难以对被告未尽合理保障的义务或存在管理上的过失，以及被告上述行为与最终损害结果之间的因果关系做出有效证明。反之，被告基于在危险领域中所处的优势地位，使其更好地掌握证据材料，从而在诉讼中能够占据更为主动的地位。因此，危险领域说主张，这种情况下，有关过失及过失与损害结果之间因果关系的举证责任，应当由加害方当事人来承担。笔者在前文关于原告应当承担的证明责任的论述中已就损害事实位于被告的组织领域和危险领域进行过说明，故而，笔者认为，若要在虚拟财产侵权纠纷中适用危险领域说的特殊规则，首先应当由用户证明损害事实位于运营商的组织领域。值得注意的是，危险领域说的思维方式无法为所有侵权案件提供普遍适用的解决办法。因此，法院应当在对特殊规则的适用上保持必要的克制，仅能将其作为证明责任规则的例外。

(二)法官自由裁量说

法官自由裁量说与利益衡量说在举证责任分配领域占有一定的地位，但二者并无实质差异。若要对其进行区分，笔者认为，前者倾向于程序法，后者更为倾向于实体法，二者是形式与实体之关系。故而，笔者仅以法官自由裁量说为对象，将二者作为一项特殊规则予以讨论。

19世纪末到20世纪初，以德国学者艾尔利希(Eugen Ehrlich)、康特洛维奇(Hermann Kantorowicz)和法国学者萨莱耶(Raymond Saleilles)、若尼(Francois Geny)为代表的自由主义法学兴起，主张认可法官在一定范围内的造法活动，使实在法能够适应社会经济条件的变化。它们的理论基础是“法律漏洞”的存在，目标则是将法官从制定法的严格限制中解放出来，在法律中注入社会正义、衡平理念*刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京：法律出版社，1999年，第44页。。德国学者黑格(Heck)也以利益法学为基点，主张法律乃是解决利益冲突的规则，所以应该根据不同案件的不同利益进行衡量，从而作出裁判*吕世伦主编：《西方法律思想源流论》，北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第32页。。无论是自由主义法学还是利益法学，其内涵均包括法官自由裁量说与利益衡量说的观点。法官自由裁量说主张，举证责任的分配不是一开始就已经确定的，它是在具体情势下产生的，因此它取决于法官的具体判决；只有在例外情况下，法官在事实认定过程中出现了证明危机时才可以按照公平原则处理*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，第250～252页。。在虚拟财产侵权诉讼中经常存在证明危机，用户举证难度远超运营商，为了平衡双方当事人的地位，保护弱者利益，实现公平正义的目的，此时，由法官引入特殊规则，根据公平原则以及举证的难易程度对用户与运营商的举证责任进行分配。

(三)特殊规则适用之困境

上述两项特殊规则的共同之处在于，均考虑到虚拟财产侵权纠纷的特殊性，将部分举证责任从受害方转移至加害方。不过上述特殊规则也遭受如下批判，即将举证责任从受害方转换至加害方的标准较为模糊。例如，由于不具有专业知识且对电子数据构造不了解的用户无法对运营商的过错进行举证，因而由运营商对其无过错之事实承担举证责任。在这种情况下，如果仅仅以用户举证困难为由来进行举证责任的转换，恐怕还不具有说服力，还需要从公平、权利救济的必要性视角出发做出判断*[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，第400页。。

同时，上述特殊规则还存在以下问题：一是运用特殊规则实行的举证责任倒置是否合法，是否在现行的法律框架范围内；二是这样的特殊规则是否与各个现行法上的法律规范相协调；三是从本质上和立场上，特殊规则仅能在有限且合法的范围内适用。譬如，法官自由裁量说是司法者说的体现，但并不是说法官在任何情况下均能行使自由裁量权。该说仅将法官视为法律的实施者，以此区别于严格规则主义下的立法者说。法官也只有在特殊情形下才能对严格规则主义的举证责任分配规则进行变通。易言之，只有当法官在当事人举证责任的范围内穷尽了现行法关于举证规则的规定，才可以改变原有规则，进行自由裁量*[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，第254～256页。。另外，司法者说要求法官具有极高的专业素质，能够对个案做出更为精准的裁判，而目前我国法官的素质显然还未达到如此高度。

四、动态调整：证明妨碍、举证责任倒置与“电子数据”的提出义务

(一)证明妨碍

出于维护自身利益的考虑，网络运营商往往会拒绝协助用户寻找证据或者查明虚拟财产遭受损失的原因。这涉及一个关键问题——证明妨碍，它是指一方当事人为了履行证明责任而需要对方配合，对方当事人依法应予配合但故意不加配合，从而造成案件事实处于真伪不明状态*汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京：北京大学出版社，2008年，第384页。。对于证明妨碍给举证当事人带来的举证困境，可以采用法律上的推定或事实上的推定的方式予以消除或者减轻。法律上的推定是利用举证责任转换的方法将客观举证责任转移至妨碍举证的当事人。事实上的推定则是利用表见证明的方法实现主观证明责任的转移，要求妨碍举证的当事人承担证据提出的责任*汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，《法学研究》1993年第3期。。如果负有证明责任的用户已尽全力收集证据，但因运营商的故意或者过失损毁、隐匿相关证据等妨碍证明的行为，使用户无证可举，产生真伪不明的结果，此时如果判定用户败诉，显然有失公允*王亚新：《民事诉讼中的举证责任》，《证据科学》2014年第1期。。运营商作为虚拟财产服务器的管理者，在某种程度上它也是虚拟财产之实质管理人，其有能力在用户不知情的情况下对虚拟财产相关电子数据进行修改、删除。如果运营商基于此项优势，故意或者过失地删除、隐匿用户储存于服务器中的电子数据，这种行为即构成证明妨碍*林旭霞、杨垠红：《论运营商对虚拟财产的安全保障义务》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。。故而，在运营商存在证明妨碍的行为时，法院可通过法律上的推定或事实上的推定让其负担客观举证责任或证据提出责任，以消除或者减轻用户的举证责任。

(二)举证责任倒置

1.过错的举证倒置

过错是衡量是否构成侵权，以及是否应由被告承担赔偿责任的主因。就侵权诉讼而言，我们必须对应否赔偿的一项重要指标，也就是“被告是否存在过错”有清楚的认识，如果被告对损害的发生存在过错，将极有可能承担损害赔偿责任。关于虚拟财产侵权，由于受到网络知识和相关技术的限制，用户在很大程度上处于弱势地位。他们很难通过自己的能力提供受损的虚拟财产信息，并且在证明运营商管理上的过错方面也存在着很大的难度。本文探讨的虚拟财产侵权范围主要限定在运营商与用户之间，因而在考虑过错的举证倒置时应当区分运营商的直接侵权责任与间接侵权责任。直接侵权责任是指运营商在未经用户同意的情况下，直接对用户虚拟财产进行处置、修改或删除等侵权行为产生的责任。如运营商注销、封禁用户账号，修改、删除用户电子数据造成的侵权。间接侵权责任是指运营商未对用户的虚拟财产尽到合理的注意与保障义务造成的侵权责任。这种间接侵权一般存在第三方侵权主体，如第三方的盗号行为。运营商的上述侵权责任，应当适用过错推定原则，实行过错的举证倒置，即除非运营商能够证明损害的发生自己没有过错，否则就应从损害事实本身推定其有过错，由其承担败诉的不利后果。故而，对于运营商侵权责任，应当适用过错推定原则。依法律推定运营商有过错，从而实现过错的举证倒置，由运营商来证明其对虚拟财产的损失不存在过错。

2.因果关系的举证倒置

因果关系是诉讼中重要的证明对象，是绝大多数法律关系或者权利请求的构成要件*纪格非：《“直接证据”真的存在吗？——对直接证据与间接证据分类标准的再思考》，《中外法学》2012年第3期。。侵权诉讼中，因果关系是成立侵权责任的必要条件之一，无论是过错责任还是无过错责任，它的存在都是不可或缺的构成要件*李浩：《“直接证据”真的不存在吗？》，《中外法学》2017年第1期。。在绝大多数侵权案件中，原告应当承担加害行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任。但《证据规定》第4条关于在环境污染侵权诉讼与医疗损害侵权诉讼中实行因果关系举证倒置的规定，亦为虚拟财产侵权纠纷中因果关系的举证倒置提供了一种思路。根据上述对虚拟财产侵权纠纷特殊性的分析，我们发现，用户对运营商是否履行了合理的注意与安全保障义务，以及运营商采取的封号、注销等行为是否合法难以进行有效举证，而运营商能直接获取与上述行为相关的电子数据，因此由运营商承担该事项的举证责任，证明其行为与用户虚拟财产的损失不存在因果关系，并由运营商在举证不能的情况下承担不利的败诉风险更为适宜。若运营商未在网络服务中尽到合理的注意义务，可采用因果关系的推定规则，推定运营商的行为与用户虚拟财产的损失之间存在因果关系。

(三)“电子数据”的提出义务

笔者参照书证的提出义务，主张在虚拟财产侵权领域确立“电子数据”的提出义务。一般情况下，当电子数据为提出证据的一方当事人持有时，持有该电子数据的当事人可直接将其提交给法院。但当该电子数据为对方当事人或第三人持有时，应当允许当事人向法院提出申请，将该电子数据作为当事人因客观原因不能收集的证据，由法院根据当事人的申请予以收集，这就是笔者所称的“电子数据”的提出义务。在虚拟财产侵权纠纷中，运营商拒绝提供虚拟财产电子数据已成常态，在运营商看来，基于“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，这些数据应当由网络用户自行提供。照此情形看，网络用户显然在电子数据的获取上存在很大难度，其很有可能因为举证不能而承担败诉的后果。为解决这一问题，用户可合理运用“电子数据”的提出义务，通过申请法院调查举证的方式获取由运营商掌握的电子数据，法院协助网络用户取证。虽然《证据规定》、民诉法解释第112条第1款以及第113条主要是关于书证提出义务的规定，但如果将上述条款类推适用于电子数据，则可以由法院责令运营商提交其掌握的数据资料，否则将对其产生相应的法律后果。如果不能类推适用上述条款，则有必要在《民事诉讼法》及其司法解释中确立关于“电子数据”的提出义务的规定。而后，法院根据用户的书面申请，要求运营商提供其掌握的电子数据，如果运营商拒绝提供相关证据材料，即可认定用户主张的事实成立。

五、完善进路：体系化立法与案例指引

在网络虚拟财产侵权纠纷中，用户和运营商都应当承担相应的举证责任，这样才能够更好地协调当事人之间利益。然而，当前我国虚拟财产侵权纠纷缺乏的正是举证责任分配规则的法律依据。因而，笔者认为有必要从立法上对虚拟财产侵权纠纷的举证责任分配规则予以明确。

(一)立法模式——体系化建构

在立法选择上主要有以下几种模式：(1)采用具体列举式规定，在《民事诉讼法》中增加虚拟财产侵权的举证责任分配条款。通过在具体的案件中归纳总结出何种案件适用过错推定，而后在《民事诉讼法》中以明确列举的方式规定下来；(2)为过错推定原则的适用创造法律空间，进一步细化《侵权责任法》第36 条第1款有关网络侵权归责原则的规定，并在此基础上确立过错推定原则下的举证责任分配规则；(3)单独制定《虚拟财产保护法》，在这一单行法中详细规定虚拟财产侵权纠纷举证责任分配规则，当然该法并不仅仅规定举证责任分配，它应兼具实体法与程序法的功能，涵盖虚拟财产的认定、转让、保护、法律责任等多个方面，使其成为一部从实体法到程序法全面保护虚拟财产的法律；(4)若我国实行民事证据的单独立法，则可以在《民事证据法》中规定虚拟财产侵权纠纷举证责任分配的具体规则。笔者认为，上述四种立法模式都有值得探讨的空间，也具有一定的可操作性，只是在操作的难易程度上存有差异。其中，(1)(2)两种模式是对原有立法的补充与完善，相对简便易行，但这种查漏补缺式的立法模式存在很大的局限性，在复杂多变的互联网环境下难以充分发挥其保护虚拟财产的作用。(3)(4)两种模式由于涉及单独立法，其考虑的更为全面，需要综合考虑其他的网络纠纷、举证规则，因而在操作上存在很大难度。鉴于当前《民法总则》已经对虚拟财产的保护极为重视，司法实践中也需要一系列有关虚拟财产保护的配套法律规定，故而，笔者认为以严格规则主义为立足点，以“原则+例外+动态”为核心，制定单独的《虚拟财产保护法》最为恰当。这部法律应当将以上四种立法选择熔为一炉，全面包含四种模式规定的内容，使网络虚拟财产的保护规范化、体系化。

(二)案例指导制度——裁判指引

除了从立法的角度确立虚拟财产侵权纠纷举证责任分配之具体规定，笔者认为，案例指导制度对于此类案件的审判也能起到较好的指引作用。首先，由全国各基层法院、中级人民法院向最高人民法院上报关于虚拟财产侵权纠纷举证责任分配的典型案例，最高人民法院在审查之后，以案例指导的方式发布相关指导案例。其次，我们也应当注意到案例指导制度在我国司法语境下并不能够作为法律依据适用，各法院在运用指导案例进行审判之时，仅能将案例确立的某项裁判主旨或者规则在裁判文书的裁判理由中作为说理的论证，而不能直接在裁判主文中适用，否则有悖案例指导制度设立之初衷。虽然案例指导制度不具有法律的裁判依据功能，但对于法官的司法裁判却能给予一定的指引，尤其是考虑到立法的难度、耗费的时间等问题，以案例指导制度的方式暂时缓解虚拟财产侵权纠纷举证责任分配之困境也是一种可取的手段。

六、余 论

严格规则主义与法官自由裁量说实质上就是立法者说与司法者说，所涉的是立法与司法之间的关系。若奉行立法至上，不信赖司法者，选择严格规则主义更为合适，便于司法者操作与当事人监督，实现同案同判。但若不信赖立法者，认为立法者无法了解变化莫测的个案，个案超出立法者立法能力之外，非立法者所能把控，则选择法官自由裁量说更为恰当，使司法者对举证责任最终的落实享有话语权和决定权。立法者说与司法者说的差异归根结底还是是否应当由法官自由裁量、是否应当把法官自由裁量作为举证责任分配规则的本体。现实情况是，即便采用自由裁量，也无法保证实现每一个案件的实体公正。且从我国司法责任制来看，当前司法改革的重点在于监督法官，把权力关在制度的笼子里，此种语境下，如果在虚拟财产侵权纠纷中采用司法者说，把举证责任分配的重任完全交给法官，就相当于打开了制度的笼子，逆潮流而行，带有神秘主义色彩。因此，虚拟财产侵权纠纷的举证责任分配规则不能立足于司法者说，而应当以严格规则主义为主、特殊规则为辅，合理运用动态调整规则，完善立法，同时发挥案例指导制度的作用，以实现虚拟财产保护之目的。