网络言论自由与刑法边界

黄志贵 魏玲 叶镭

摘 要 网络言论是伴随着互联网发展起来的一种新的言论表达形式，与传统言论表达只能局限于一定时空范围、造成一定规模影响不同，基于网络的光速传播、使用便捷以及沟通即时等特征，其影响力会被无限放大，最终还原事实真相或者损害相对人利益。崔永元微博爆料、鸿茅药酒事件、“秦火火”诽谤案等网络言论事件的发生，让我们思考在互联网信息时代，如何在保障网络言论自由与刑法边界中找到平衡点，是目前我国刑法学界所面临的困境和难题。

关键词 网络言论 客观真实 合理确信原则 主观真实

作者简介：黄志贵，湖北省武汉市人民检察院审查批捕部部门负责人；魏玲，湖北省武汉市人民检察院审查批捕部检察官助理；叶镭，湖北省武汉市人民检察院审查批捕部检察官。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.239

一、时代必然：从传统言论表达走向网络言论表达

言论，顾名思义，其通常的字意为“言谈、谈论，也指发表的议论或者意见。”笔者认为，《中华人民共和国宪法》中第三十五条规定的“言论自由”确认的不仅是表达思想的行为方式合法，还包括“言论”内容的主客观真实，即只要是以合法行为方式表达出来的主客观真实均应纳入“言论”的内涵。如电影、电视、绘画、音乐等艺术形式，甚至形体动作等表达的思想、信息，都可以称之为“言论”。言论表达经历了漫长的发展过程，从最初的书本、报刊、杂志等纸质媒介，到后来的音像制品、广播、影视，再到现在的网络虚拟媒介，其传播越来越迅速，影响力越来越大，范围越来越广。

截至 2018 年 6 月，我国网民规模为 8.02 亿，网络新闻用户规模为 6.63 亿，网民中使用手机上网人群的占比高达 98.3%①。如此庞大的网民群体，任何一个人在网络上的发声都有可能被光速传播，从而给当事人带来正面或负面影响。尤其是近年来，自媒体、公众号、微博等私媒盛行，每个人都能成为一座对外电台，自由表达观点。

二、言论入刑：基于中国国情之合理合法应对

有学者认为，刑法调整的范围从来都是行为，而非言论。言论不当应该以民事纠纷论处，适用侵权责任法足矣，不应该用最严厉的刑法调整。从国外对于网络言论的研究来看，言论问题也经历了从入罪到逐渐无罪化处置的过程。在日本，“学界及实务界的普遍态度都是朝缩小处罚范围的方向进行。基于言论自由的保障、违法论上的要求，刑罚权已逐渐地减少其在此领域的干涉。”②我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”很多国内学者以此为依据，质疑言论入刑的合理性。

但笔者认为，既是权利，就有约束。“众口铄金，积毁销骨”，言论一旦借助网络力量的传播，其影响力和破坏力是传统表达所不能企及的。我国《宪法》第三十五条“授权”规定了“言论自由”，但第三十八条、第五十四条也同样“限权”规定了“不得侵犯他人人格尊严”和“维护国家安全、荣誉和利益”的义务。由此可见，我们保护的是合法言论自由，而不是言论自由的滥用。

笔者认为，在我国，言论入刑合理合情合法，理由如下：

一是特殊的国情使然。国外的法治理念和司法实践在规制言论不当行为上，也经历了从严管到日益宽缓的历程，但不意味着他们不打击言论犯罪，只是在对某些领域言论自由的尺度更大、标准更宽泛，如评论公共事务、对政府官员的批评监督等，在涉及国家利益、社会利益、他人隐私等方面上同样有不可逾越的红线。从经济、社会发展阶段而言，我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段，经济处于深化改革期，社会形态尚不成熟。我们在互联网蓬勃发展的过程中，以最快的速度学习到了技术，却无法以最快的速度内化遵守互联网时代的规则理念；从国民的传统思想出发，“人言可畏”的思想根深蒂固，言辞、舆论杀人事件屡见不鲜。网民对现实世界各种规则的遵守并不能延续到看似自由开放无管制的网络平台上，他们对如何表达才能不妨碍他人的权利缺乏责任意识，特别是“网络暴民”群体会像“嗜血苍蝇”一样叮住一个个热点，在不了解事实真相的情况下恶意表达，一旦累积到一定舆论力量，很有可能造成严重后果。如四川德阳女医生不堪网友漫骂和舆论压力而自杀事件。

二是严重的危害后果使然。有学者认为，刑法规制的应该是付诸行动的行为，而不是表达意愿的网络言论。笔者认为，这种观点对言论的理解过于片面。网络言论是无形的，但其破坏力却是有形的、巨大的，其真实地侵害了相对人的权益。如2010年霸王集团被媒体诽谤产品含有致癌物，致使股价暴跌，损失惨重；又如2013年广东惠州市郝女士被网上捏造谣言攻击其“与他人存在不正当男女关系”，导致郝女士跳楼自杀身亡，被告人李某当庭认罪。至于因网络不当言论造成的当事人无法正常生活、受到威胁、自我认知否定等情况更是不胜枚举。

三、司法难题：厘清网络言论罪与非罪之界限

网络言论自由与刑罚界限模糊不清的危害包括两个方面，一是网络言论自由被滥用的危害，二是刑罚权被滥用的危害。远有重庆市彭水县秦中飞涉嫌“诽谤罪”案、辽宁省铁岭市西丰县公安机关进京抓捕中央媒体记者朱文娜案，近有鸿毛药酒事件等。从这些网络言论引发的事件可以看出，我国司法实务界对网络言论入罪的标准不统一，有些该入罪的没有处理，有些合理合法表达观点的却被跨省追捕，定罪量刑。笔者通过梳理近年网络言论案例，结合立法及司法解释，以及司法办案实践，认为发表言论的“行为方式”固然重要，但判断网络言论罪与非罪，应回归到以言论内容本身为核心的要件上来。

（一）客观真实

对于诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由。值得注意的是，这里的客观真实并不是要求必须所表达的事实百分之百符合客观，只要求主体、核心和重要的部分與事实基本一致即可。这一标准也为世界各国所采纳，如美国侵权法理论采取了“大体真实”原则，认为言论真实或大体真实，诉因即不存在。③我国最高法于1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条就规定，“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，不应认定为侵害他人名誉权。”由此可见，“大体真实”的标准在法治理念和司法实务上也为我国司法机关所认同。如何认定“大体真实”？笔者认为综合评判言论的主体部分，即影响事件性质的主体内容为真实即可。但是，在涉及到政治、公共事务、政府官员等公事时，即使其言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。④因为在这种自由讨论的过程中，错误在所难免。同样的司法理念也反映在我国最高法于1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第五条的规定中。根据这一规定，检举他人违法是公民的合法权利，即使反映的情况不完全属实，也属于正当行使权利。但是，如果借检举之名行捏造之实，后果严重，公权力就应当介入。

（二）合理确信规则下的“主观真实”

同样以我国最高法于1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条规定为例，“文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。”即使客观真实，但如果有侮辱他人名誉权（即“主观确有恶意”）的主观故意，恶意宣扬、扩散他人隐私或者采取侮辱性语言，从而降低他人的社会评价，后果严重的，涉嫌侵犯名誉权的犯罪。这说明，即使陈述事实，但如果基于主观恶意，并造成严重后果的，仍属于刑法调整范围。反之，行为人基于善意发表了事后被查否的事实和观点，是否可以作为出罪或免责的抗辩事由呢？为了在打击言论犯罪与保障公民权利之间相对平衡，国外的司法机关对之采取了有利于被告人的解释：合理确信规则下的“主观真实”可以视为言论自由的保护范围。在日本，披露事实者基于确实的材料、根据，存在相当的理由确信某事实，即使该事实客观上并非真实或者最终未能证明该事实为真，仍可免责。⑤据此，合理确信规则将真实性证明中的 “真实”由客观真实转变为了“主观真实”，只要行为人合理确信自己发表的言论是基于客观真实，即使被证伪，也不受处罚。我国的司法实务界实际上也采纳了此种理念和做法，不“客观归罪”，结合行为人的主观心态和行为后果、行为表现等综合认定是否侵犯他人权利。

另外，对编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，更应严格区分“事实”与“观点”。这些言论犯罪必须是基于虚构事实主体部分，针对“客观真实”甚至“客观不真实”发表的善意批评或者价值判断，不得以犯罪论处。

（三）无明显的严重后果

网络言论者基于客观事实，也充分表现出了合理确信的主观真实，但其言论表达的后果必须是不妨碍他人行使权利或未侵犯他人的隐私权，未造成明显且现实的严重后果，这是言论型犯罪最直接的反向评价标准。

如2013年9月10日施行的《最高法、最高检关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》将“点击浏览量”、“转发次数”、“相关人自杀自残”等，认定为“情节严重”；将“引发群体性事件”、“引发民族、宗教冲突”、“损害国家形象”等，认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。这两种关于后果的表述，即是入罪的具体标准。言论犯罪不同于其他犯罪行为，言论本身就是无形的，可能造成现实的严重后果，也可能仅仅是危险，又抑或不造成任何影响，因此，只有出现了可以司法评价的严重后果，才能进入刑法的视角。

综上，首先是客观真实抗辩，并在客观真实的基础上区分“事实”与“观点”。其次，基于“主观真实”善意传达的观点评价，无论“事实”真实与否，均不应以犯罪论处。最后，分析主客观要件并结合行为后果全面认定网络言论是否涉嫌犯罪。这种层层递进的抗辩结构安排符合罪刑相适应的原则，既充分保障了言论自由的基本权利，也有助于避免以刑罚压制言论，培养足够的司法审慎。

注释：

①中国互联网络发展状况统计报告.中国网信网.http：//www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm.2018-08-20.

②謝庭晃.论日本法上名誉毁损罪之立法变迁与言论自由//刑事法学之理想与探索：甘添贵教授六秩祝寿论文集.学林文化事业有限公司.2002.242.

③④刘艳红.网络时代言论自由的刑法边界.中国社会科学.2016（10）.

⑤[日]大谷实著.黎宏译.刑法讲义各论.北京：中国人民大学出版社.2008.153-158.