组织考试作弊罪的共犯问题与罪名界分

摘 要 《刑法修正案（九）》将组织考试作弊罪写入刑法，是对考试作弊行为整治，净化了考场不良之气，维护了神圣的考试秩序，维护了公民平等的受教育权，具有重大的社会意义。本文将从共犯问题和罪名界分两方面对组织考试作弊罪做出研究。

关键词 组织考试作弊罪 共犯问题 罪名界分

作者简介：王琳，天津市滨海新区塘沽人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.017

一、组织考试作弊罪的共犯问题

组织考试作弊罪的帮助犯的处罚情形已经在《刑法》条文中明确规定，但是在组织考试作弊中往往还存在着考生、家长、监考员等身份，对于他们参与到组织考试作弊罪的犯罪行为后是否能够被评价为组织考试作弊罪的共犯具有较大的讨论价值。

（一）组织考试作弊罪的共同正犯

“共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况，只要二人以上有共同实行的意思，以及共同实行的事实就可以肯定为共同正犯，并贯彻部分实行全部责任的原则。” 共同正犯要求二人以上的行为人共同实行了某种违法行为。值得注意的是，组织考试作弊罪的实行行为是“组织考试作弊行为”而不是“考试作弊行为”，所以只要二人以上行为人共同实施组织行为即应被认定为组织考试作弊罪的共同正犯。

（二）组织考试作弊罪的帮助犯

在刑法共犯理论中，共同犯罪是指两人以上共同实施的犯罪，共同犯罪形态将违法事实归属于共同犯罪人，各参与人的行为对法益侵害结果所引起的作用可能不同，责任程度与范围不同，需要区别对待。从共犯理论可以得出帮助他人组织考试作弊的是该罪的帮助犯，应当从行为人的帮助行为起到的作用与社会危害性来处罚。但是《刑法》第二百八十四条之一将为他人组织考试作弊提供帮助的行为直接写在此条中，学界也对这款条文有不同理解。

持“否定说”的学者认为，《刑法》第二百八十四條之一的规定是将组织考试作弊罪的帮助行为正犯化，此条构成“帮助他人考试作弊罪”这一单独的罪名，不再是组织考试作弊罪的帮助犯。从司法实践的角度来看，如果以实行行为的帮助犯定罪处罚不足以评价行为人的行为时，立法者会考虑将该行为单独入刑。例如协助组织卖淫罪的最低刑为六个月有期徒刑，最高刑为十年有期徒刑。而组织卖淫罪的最低刑为五年有期徒刑，最高刑为死刑。如果行为人仅帮助组织卖淫罪者拨打电话联系客户，接送客户，被评价为组织卖淫罪的帮助犯并按《刑法》总则关于帮助犯的规定定罪处罚，显然惩罚过于严重，基于此立法者考虑将这种帮助行为正犯化，成立单独的罪名。除此之外也有很多帮助犯的行为具有高发性、技术性、社会危害性较大，按帮助犯处罚量刑过轻，不足以打击此类行为，所以列出单独的罪名将其正犯化。

持“肯定说”观点的学者认为《刑法》第二百八十四条之一第二款是明确组织考试作弊罪帮助行为的量刑规则，不再以总则关于帮助犯的量刑规则量刑，而是直接以该条的规定定罪量刑。2015年10月30日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》就把《修九》第25条第2款认定为组织考试作弊罪的帮助犯。可见在最高司法机关看来，该款并不是一个独立罪名。第二款规定的仍然是组织考试作弊罪的帮助犯，并以正犯行为满足构成要件构成犯罪为处罚前提。

笔者赞同“否定说”，认为第二款是帮助犯的正犯化，组织考试作弊罪不存在帮助犯。尽管《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》认定第二款为组织考试作弊罪的帮助犯，但是这种规定不利于打击帮助组织考试作弊行为。帮助组织考试作弊的行为实际具有高度独立性，往往为组织者提供高科技类作弊机器、为组织者获取考试答案等关键行为。如果仅将这种行为认定为组织考试罪的帮助犯，将要遵从共犯从属性理论，只有在正犯行为构成犯罪的情况下才能对帮助行为进行定罪处罚。如果组织者的行为不构成犯罪，那么帮助组织考试作弊的行为自然也不构成犯罪。但是具有独立性与严重社会危害性的帮助行为无从规制，这显然是不合理的。虽然有学者认为“帮助犯正犯化”是对刑法共犯理论的破坏，但是这种观点显然忽视了帮助组织考试作弊行为的社会危害性已经达到了单独入刑的标准，为组织考试作弊行为提供高科技作弊工具存在巨大的社会利润，有形成“产业链”的发展趋势，对我国的考试秩序造成了严重损害，只有将帮助组织考试作弊行为独立定罪才能起到打击作用。

二、组织考试作弊罪的罪名界分

（一）组织考试作弊罪与非法出售、提供试题答案罪

1.从“考试中”分析两罪不同

从构成要件来看，组织考试作弊罪与非法出售、提供试题答案罪侵犯的客体完全相同：即为我国的考试制度和考生平等的受教育权。但是两者在客观方面上存在着差异：后罪的实行行为仅为非法出售或者提供试题答案。行为人获取试题答案的手段必须非法，不能是官方授权，且试题答案虽不要求完全真实，但必须能够起到对考试结果起到影响，提高考生成绩的作用。若考试答案虚假，并不能影响我国的考试秩序，没有侵害客体不构成犯罪。该行为必须发生在考试之前，考生只有在考试前获得考试答案才可能对考试成绩产生影响，进而破坏我国的考试秩序。而组织包括策划、指挥、引导，外延更大。值得注意的是组织作弊行为可以发生在考试前、考试中、考试后，虽然前罪法条的限定为“考试中”，但是在司法实践中，组织作弊行为往往是贯穿着考试的整个过程，而不仅仅是考试过程中。在考试前，组织者可以通过提前窃取考卷向考生透露考试答案、招募并培训替考人员来实施作弊行为。考试后也可以通过更改考生答案来实施作弊行为。所以应当对《刑法》第二百八十四条之一的“考试中”作广义的理解，考试过程包括考试规定的考试时间、命题阶段、改卷阶段以及结果公布阶段，所以组织行为相应的可以发生在考试前、考试中、考试后。

2.司法实践中的认定

由于两罪都与考试作弊行为有关，在考试作弊案件中常常相伴发生。组织的对象可以是非法出售、提供试卷答案的行为人，非法出售、提供试卷答案的对象也可能是考试作弊的组织者。对于如何界分两罪，司法实践中常常采取以下措施：

如果行为人仅实施了非法出售试题答案的行为，那无疑只构成非法出售试题答案罪。如果行为人实施的是提供试题答案的行为，就要从提供试题答案的对象进行分析。如果提供试题答案的對象仅为考生的话，也就不存在成立组织考试作弊的行为，仅成立非法提供试题答案罪。如果行为人提供试题答案的对象为组织考试作弊的组织者，结合上文所提到的帮助行为实行化，为组织者提供试题答案的行为触犯的就不再是组织考试作弊罪，而是帮助他人考试作弊罪，按照想象竞合的处理原则从一重处罚。

（二）组织考试作弊罪与代替考试罪

1.从“必要的共同犯罪”分析两罪不同

一般考生的作弊行为并不会被认定为犯罪，但是代替考试作弊罪由于社会危害性较大所以已经被《刑法修正案（九）》写入刑法认定为犯罪。组织考试作弊罪与代替考试作弊罪侵犯的法益相同，即为我国的考试制度。但是两者的犯罪主体不同：代替考试罪的主体仅限于自然人，组织考试作弊罪的主体可以是自然人与单位。代替考试罪是必要的共同犯罪，替考人员与被替考学生同时构成犯罪，不存在只有替考人员或者只有被替考学生构成犯罪的情况。而组织考试作弊罪并不是必要共同犯罪，组织者一人即可成立犯罪。但是，前罪的实行行为仅限于代替考试，替考行为是指行为人通过伪造身份假冒考生，代替考生参加考试的行为。代替考试罪不要求行为人达到考生的要求，为其考取相应的分数，只要行为人成功进入考场并以考生的名义参加考试即为代替考试罪的既遂。值得注意的是，代替考试罪只发生在考试中，只有在考试过程中才能够替考。而组织考试作弊罪的行为可以发生在考试前、考试中、考试后。

2.司法实践中的认定

后罪的实行行为完全可以被评价为被组织者实行的行为，所以两者在司法实践中常常相伴发生。例如李某组织武汉大学生前往河南替考的案件。来自武汉高校前往河南替考的大学生并非是他们自己与考生取得联系，而是在组织者李某的安排策划下前往河南，按照李某的方案去代替考生参加高考。由此可见，替考人员成为组织考试作弊行为的被组织者非常常见。替考人员的行为如果是为实施组织考试作弊行为组织者提供帮助的行为，完全可以评价为帮助他人考试作弊罪的行为，替考人员一个行为触犯了两种罪名，按照想象竞合从一重处理，考生仍按照代替考试罪定罪处罚。如果替考人员仅与考生两人合意进行作弊行为，不存在组织行为，考生与替考人员构成代替考试罪。