论惩罚性赔偿制度在专利侵权中的适用

摘 要 专利法律制度正成为了推动我国创新驱动发展的重要支撑，然而专利侵权屡禁不止，专利维权瓶颈难以突破的现象也愈发严重，严重挫伤了创新主体对于科研开发的决心。本文旨在通过研究在美国确立已逾200年的惩罚性赔偿制度的发展，分析我国现有的补偿性赔偿原则的不足，分析阐释其中包括严格认定主观故意、区分主观故意与边际合法行为的区别等可借鉴之处。

关键词 专利 侵权 惩罚性赔偿制度

作者简介：蔡宇超，厦门市湖里区人民法院。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.011

一、惩罚性赔偿制度概述

所谓惩罚性赔偿即是指在判决所判定的赔偿金在填补了被害人的损失之外，另外还有一部分作为对于故意侵权人的惩罚，是一种聚合了补偿、惩罚、遏制等功能的制度，体现的是司法对于实质正义的追求。在英美法系国家中，惩罚性赔偿制度是一种较为典型的侵权责任样态，主要在美国法中被采用，可以说是美国所固有的。

二、“填补性”赔偿原则实际适用的不足

我国目前所采用的补偿性赔偿原则立法并不是毫无根据的，其主要是建立在这样的两个假设之上的：（1）侵权人因侵权行为所获得的利益低于权利人所遭受到的损失，为此专利侵权人或潜在侵权人不会萌生这样接连地从事这种收益低下的侵权行为的动意；（2）权利人在救济成本小于或者等于救济收益，有寻求救济的动力。但是参考我国目前的社会现状以及国家知识产权局所统计的数据，现有的以“填补”为原则的专利侵权赔偿制度远远不足以弥补专利权人的损失，该制度的运行存在较大的问题。

（一） 被侵权人维权成本高昂

根据中华人民共和国知识产权局所报道的数据显示，我国97%以上的专利侵权案件平均赔偿金额仅为8万余元。而高校以及科研单位研发项目的平均投入主要集中在100万元及以下这个区间，甚至企业的平均投入绝大多数都高于10万元。专利权人在自身产品遭到侵权之后提起诉讼所得到的专利侵损害赔偿金远远不能弥补他们所遭受的损失。根据经验数据的统计，中国只有约10%的权利人提起专利保护诉讼。

因此从数据上来看，目前专利侵权赔偿所适用的“填补性原则”已经没有办法有效地发挥其保护专利权人的功能，不论是企业、高校、科研机构还是个人，都有超过90%的被调查对象认为国内知识产权保护水平需要逐步强化甚至需要大幅强化。

（二）专利侵权人侵权成本低

格力电器董事长董明珠在接受科技日报记者的采访时曾表示：“家电产品的更新周期短，即使赢了官司，也输了市场，严重挫伤了企业创新的积极性。”分析这此中的原因，不外乎是低廉的侵权成本所导致的。假设在我国专利侵权案件中，侵权人的平均利润为100万元，专利侵权在我国的履行错误为10%。再加上国内法官高达97.25%的法定赔偿原则适用率，以及法定赔偿水平相对保守所导致的贴现指数。侵权人的预期赔偿=侵权利润（100万美元）*表现错误（10%）*法律赔偿折扣指数（36.8%）=3680万美元。可见，预期赔偿仅是侵权收益的一小部分，专利侵权人不必承担研发费用，这部分的成本的节约将体现在其生产的商品的售价上，因为价格优势将吸引消费者进行购买，从而导致侵权人有了不断侵权的动力，形成一个恶性循环。

根据连续5年国家知识产权局的数据调查显示，专利保护增强则企业的研发投入意愿会随之增强，2015年的调查报告也显示出，若是国家增强专利保护，那么2014年所调查的企业中有49.6%愿意增加研发投入 。

三、审慎适用惩罚性赔偿制度

该制度是否可以在中国大陆适用，还需要更加全面的剖析和客观的审视，有许多学者赞同在专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度，但仍有部分法学家对其持否定的态度。但是在现有的制度已经无力维护专利权人的利益的时候，谨慎地、适当地引入新的制度未尝不是一件好事。《美国专利法》中的惩罚性赔偿制度最早在1784年的Genay V. Norris一案中确立，此后经历了3个世纪数次修改而最终定型，其中不论成功亦或是失败的地方都是值得我们参考、借鉴的。

（一）严格认定专利侵权的主观故意

“主观故意或明显恶意、道义上应受谴责的行为”，这是对专利侵权适用惩罚性赔偿制度的评价极其重要的一部分。但是惩罚性赔偿极易受到制造商的滥用和制裁，这将危害新产品的开发。所以为了在有效保护专利权的同时防止滥诉等惩罚性赔偿制度的负面效应，需要对侵权人的主观故意进行严苛的考察。

惩罚性赔偿制度的介入会带来可观的诉讼回报，这肯定会增强专利权的主动行使。美国联邦巡回上诉法院的摩尔法官早些时候指出：“92%的专利案件都要求给予惩罚性赔偿。”要防止滥诉以及惩罚性赔偿沦为权利人的牟利工具的发生，就必须要严格规范惩罚性赔偿制度的适用。首先，惩罚性赔偿制度一定是针对主观上是故意或者具有明显恶意的行为，否则就失去了其存在的基础和意义。在Read Corp.V.Portec，Inc.的案件中，联邦巡回上诉法院引用这些方面来考虑确定专利侵权的主观意图：（1）侵权人是否故意抄袭他人的想法或设计；（2）当侵权人知道存在他人的专利权时，他可以进行调查专利权保护范围，并善意地认为专利无效，或者自己的行为不构成侵权；（3）侵权的可能性；（4）侵权人的经营规模和财务状况；（5）侵权人在诉讼中的表现；（6）侵权时间长短。以上6个方面的因素可以作为一种判定行为人主观故意以及故意程度的参考。

（二）通过客观标准认定侵权故意

在惩罚性赔偿制度中认定主观故意除了通过客观证据对行为人的主观进行侧写以外，也存在可以直接适用的客观标准来对主观故意进行判断。

1.纯主观的逻辑判断

借鉴美国1983年Underwater Device，Inc. v.Morrison-Knud son Co.Inc一案所确立的规则，即当潜在侵权人知道或应当知道存在他人的专利权时，潜在侵权人有确定其行為是否构成侵权的积极义务。其强调侵权人在侵权活动之前咨询律师以获取充足的法律意见，这相当于将司法机关认定侵权行为人行为构成侵权的主观恶意的工作量和风险，转嫁到侵权人本身，可以有效地节约司法资源。但因为缺乏一定的逻辑合理性，“通过侵权人在庭上对被告知专利权存在后是否取得律师意见保持沉默，从而推知其不曾咨询并构成故意”的规则在2004年被联邦巡回上诉法院所废止。尽管该规则在逻辑上缺乏一定的合理性，但是在我目前我国国民普遍忽视对专利的保护的时期有可能会起到很好的矫正以及普法作用。

2.客观的调查证明主观故意

客观的调查证明主观故意可能更为合适。首先，用客观的调查来证实侵权人做出的行为在客观上存在侵犯专利权的可能性，这需要专利权人提交“清楚并令人信服”的证据。其次，被控侵权人的主观上是明知或者有理由应知其行为有构成专利侵权的可能性也需要由专利权人提供证据予以证实。因此，将该专利技术领域的普通技术职员是能否预见到被告人的行为很有可能侵犯专利权作为一个较为客观的评测标准。将认定故意的举证责任更多的分配给了专利权人，可以有效地减少侵权人的举证负担、提升认定专利侵权主观故意的难度，使适用惩罚性赔偿的条件变得更加严格，能有效地防止权利人追逐利益的滥诉行为的发生。

（三）谨慎判断故意侵权的边界

尤为需要注意的是，“边际合法行为”是否应被认定为故意侵权行为，由于专利侵权认定的不确定性以及专利界线的模糊性，边际合法行为存在构成侵权的可能性，甚至有可能被認定为故意侵权，但“边际合法行为”能够优化现有技术、推动技术的运用，又与非效率的故意侵权有所区别，从某种程度上提升了社会的总体福利。因此在评价该类行为构成专利侵权乃至可以适用惩罚性赔偿的故意侵权的时候需要慎重地考虑。

四、结语

美国的现代损害赔偿的发展，可视为对传统民法理论，“惩罚性赔偿额度不高于受侵害人所遭受的损失”的修正；这不仅可以有效保护权利人，还优化了资源配置的方式。参考美国《专利法》中的惩罚性赔偿制度，可以在几个方面给我们以启示：

（一）重新审视惩罚性赔偿的威慑功能

侵权责任的处罚功能和遏制侵权的功能。主要表现在行为人不愿意负担该经济处罚或者法律强加的不利后果，但在专利领域侵权人常常对判决的经济负担不屑一顾，导致遏制功能就降到了最低。惩罚性赔偿制度所产生的高额赔偿金将使得侵权成本大为增加，能够有效地降低侵权人侵权的侵权积极性。同时，专利侵权惩罚性赔偿的计算标准仍需要逐步细化、科学化。

（二）谨慎界定是否适用惩罚性赔偿制度，防止意图牟取高额赔偿金的“专利流氓”的产生

由于专利权人可以从惩罚性赔偿中获得较高的惩罚性赔偿，这种超额利润将鼓励越来越多的“专利流氓”，这些人以不小心侵犯其专利的企业赔付的赔偿金为利润来源，而其中仅有一小部分流向了专利的发明创造者，这无疑会减少创新激励。所以在适用惩罚性赔偿制度之前也有必要对专利权人进行一定的考察，防止“专利流氓”在中国滋生。

综上，惩罚性赔偿制度对惩罚专利侵权人和遏制专利侵权行为能发挥出巨大的作用，但是其所带来的滥诉以及“专利流氓”等负面影响也是需要我们警惕的。我国在借鉴美国的惩罚性赔偿制度时应充分借鉴其严苛的适用标准。

注释：

张玲、纪璐.美国专利侵权惩罚性赔偿制度及其启示.法学杂志.2013（2）.

中华人民共和国国家知识产权局网.http：//www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t201 60701_1277842.html.2017年2月17日浏览.