建设工程居间合同效力问题研究

巩金梦　马恒　赵磊

摘 要 《中华人民共和国合同法》确立了居间合同制度，建设工程居间合同作为一种特殊的居间合同法律并没有作出禁止性规定，如合同内容不違法《合同法》、《招投标法》等法律规定应认定为有效。对于合同约定的居间服务费用问题，法院应尊重当事人意思自治，不宜行使自由裁量权变更合同有关费用的款项。

关键词 建设工程 居间合同 招投标 自由裁量权

作者简介：巩金梦、马恒，青岛科技大学法学院2016级法律硕士，研究方向：民商法；赵磊，北京大成（青岛）律师事务所律师，主要从事公司业务、房地产与建筑、刑事辩护等法律服务与研究。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.037

一、问题的提出

《合同法》第424条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。关于建设工程居间合同纠纷的案件争议多集中在居间费用的合理确定上。如何认定居间合同费用的合理区间在司法实践中存有较大争议。在“胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司建设工程居间合同纠纷案”中，①最高人民法院似乎传达了这样一种理念：即便认定建设工程居间合同是有效的，当事人之间约定的居间服务费用也应符合公平合理原则，不宜过高。建设工程居间合同作为居间合同的一种特殊形态，是合同法的调整对象，其司法裁判事关司法自治、诚实信用等民法基本理念。应否突破合同合意性，运用法官自由裁量权调整居间费用对司法实践具有重要意义。

尽管我国没有明确建设工程居间合同，但是并没有禁止建设工程合同居间。首先，根据民法一以贯之的法无禁止即自由原则，建设工程居间合同没有否定其存在的法律依据；其次，如果居间合同不违反《招投标法》第43条的规定，应认定为居间人在撮合招标标双方所做的居间行为有效；最后，合同体现的是当事人的合意性，法院不宜过多干涉当事人的意愿选择。

本文以“胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司建设工程居间合同纠纷案”作为典型结合其他案例进行分析，并对最高人民的判决进行反思，以期对建设工程居间合同费用及相关问题具有更加深刻的认识，丰富学理研究。

二、 实务案例分析

（一）“北京戎信建筑装饰工程公司诉光大国际建设工程总公司居间案”②

原告戎信公司与被告光大国际公司于2000年12月签订协议约定，原告可以保证被告拿到华腾二期35000平方米的建设施工合同，如果被告获得此工程项目须向原告支付工程款10%的报酬。后经过原告的居间努力，被告于发包方签订了建设施工合同。至案件起诉之日起被告未向原告支付任何费用。后查明，发包方北京北化房地产开发有限公司是戎信公司的股东之一，该工程的发包方式是公开招投标。一审法院经审理认为，原被告双方协议应定性为居间合同，合同约定的内容是双方当事人真实意思表示。本案中戎信公司履行了居间义务并促成光大国际获得工程施工合同，根据合同约定被告应按合同内容履行义务。一审判决光大国际不服，提起上诉。二审法院审理认为，原被告签订的居间合同违反了《招标投标法》第5条的规定，协议应属无效。原告在协议中保证被告中标的做法违反了公开、公平、公正及诚实信用原则。

一审法院在认定合同效力问题时主要是从合同双方真实意思表示出发来认定的，且不存在违反法律规定的情形。但其并没有考虑《招标投标法》关于发、承包方无效情形的规定，从这一点来说一审法院对整个案件的分析不够全面。二审法院判定原被告双方协议无效的法律依据在于违反了《招标投标法》第5条的规定。假设二审法院的依据是对的，认定合同无效，则即便协议内容是原被告双方真实意思表示也不予支持。但是二审法院适用第5条的理由是，原告在协议中使用了“保证”字眼，从而导致了招投标过程的不公平性。笔者认为此种说理难以使人信服。

尽管本案原告在协议中使用了“保证”一词，但仅此一点不能否认其违法性。第一，原告使用“保证”一词只是一种主观愿景，给予合同相对方以心理激励，其最终能否促使发、承包方合同的订立是一个不确定事件，尽管在本案中是一个高概率事件）；第二，居间合同并没有关于居间人必须促成合同成立或不能成立的保证规定。至于居间人采用“保证”的方式是其主观愿景的表达，不违背法律的规定；第三，合同的成立与否不在于居间人的“保证”，而在于其实际行为。如果居间人通过自己的努力促成了合同的订立且不存在违反法律规定的行为，即便在协议中使用了“保证”承诺，也应是有效的而非无效。因此笔者认为二审法院的裁判说理依据并不能得出无效的结论。

（二）“胡光明与中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司建设工程居间合同纠纷案”

2004年5月14日再审申请人胡光明与被申请人原中国航空港建设总公司上海分公司签订了《居间合同》，合同约定胡光明为上海分公司在安徽境内介绍建设工程，提供居间合同，如果促成合同成立，对方须按照施工合同总额的5%给付报酬款。胡光明得到芜湖联盛国际商业广场招标信息后经过大量工作促成了芜湖联盛置业发展有限公司将联盛国际商业广场的不分项目承包给了航空港总公司。根据行政主管部门备案协议的地工程标的额和合同约定，航空港总公司需向胡光明支付报酬7435781元。至原告起诉时止航空港总公司未给付报酬。为此胡光明向一审法院请求航空港总公司、华东分公司向其支付报酬7435781元及为华东分公司垫付的承租住房费61806.64元。

航空港总公司答辩称，第一，与芜湖联盛置业发展有限公司签订承包合同是自己努力的结果，胡光明并没有起到作用；第二，胡光明的居间合同与航空港总公司没有关系，其与上海分公司签订的合同不能约束总公司；第三，未经工商税务登记，胡光明不具备居间人资格。

一审法院经过查明的事实认为，合同的真实性并无异议，基于建设工程招投标性质的特殊性，招投标公告非经一公开即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投標人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行，相应的法律后果也应有投标人承担。③因此需要居间行为的存在，只要居间行为不违反招投标等法律的规定其居间合同应为有效。本案中胡光明与航空港上海分公司签订的合同不存在违反相关法律规定的情形，是有效的居间合同。莫伟林与胡光明签订居间合同的行为应视为航空港总公司的代理行为，该居间合同约束航空港总公司。虽然合同法对居间合同的报酬问题未作出明确的规定，但报酬数额的约定也不能违反公平合理原则。所以本案中双方在居间合同中约定的总工程款项5%的报酬额度过高应酌减为1%为宜。因此一审法院判决航空港总公司支付胡光明工程款总额1%报酬及垫付费用59648.64元。

一审判决作出后，双方均不服，向安徽高院提起上诉。二审法院根据当事人的上诉请求，查明的案件事实与一审一致。安徽高院认为案件争议焦点是：第一，航空港总公司承包的工程合同与胡光明是否存在联系；第二，航空港总公司与胡光明之间是否存在居间合同关系；第三，胡光明的居间行为有无违反相关法律规定的情形；第四，一审法院将居间合同报酬由5%调整到1%有无法律依据。经过二审法院的调查核实莫伟林的代理行为体现的是航空港总公司的意志，应认定与胡光明存在居间合同关系。胡光明的居间行为并无违反法律规定之情形，居间合同有效，且胡光明在航空港总公司与芜湖联盛置业发展有限公司签订承包合同过程中做出了一番努力。因此，航空港总公司应向胡光明支付居间报酬。一审法院将居间合同协议5%的报酬比例调整为1%考虑到了公平原则并无不妥，因此二审法院驳回了双方当事人的上诉请求，维持一审判决。

胡光明不服二审法院判决向最高人民法院申请再审。理由是，其与航空港总公司上海分公司签订居间合同，约定报酬是当事人的真实意思表达，法院滥用裁量权将合同约定5%de 报酬比例降为1%严重损害了居间人的合法权益。

最高人民法院查明的案件事实与二审相同。最高人民法院认为，本案居间合同是有效合同，不存在无效情形。但是对于合同报酬内容，根据公平原则，二审法院使用自由裁量权调整报酬比例并无不当，予以支持。④

三、对居间合同效力、报酬问题的商榷

（一）应从目的解释的角度定性居间合同

居间人的任务就是为当事人双方提供媒介服务最终致力于合同的达成。因此只要达成合同目的，居间人的任务可视为完成，至于在履行过程中居间人到底付出多少心血在所不问。当今时代是一个信息爆炸的社会，信息已成为十分重要的资源。因此处在信息时代，谁掌握了信息，谁就掌握了主动权。在本案中，即使胡光明仅提供了信息促使航空港总公司与芜湖联盛置业发展有限公司达成合同而没有付出艰辛的居间行为，笔者认为也应当获取合同约定的报酬。鲍德温说：“对敌人和我们周围世界的情报了解，这是制定全部政策的基石”。没有人会怀疑一条有用的信息可以价值一亿美元。

在案例一中，法院认为居间人在合同中使用“保证”的方式违反了《招标投标法》的相关法律规定。因为根据建筑行业相关法律规定投标方必须公开招标信息，承包方公开投标以显示招投标过程的公平性。居间人使用保证的方式，似乎暗含了这样一种意思，即我与招标方存在某种密切联系，基于这种密切关系使居间合同对方占据有利信息，这足以使其他投标方处于一种不利地位。笔者认为，在本案中如果没有证据证明居间人采用了违反法律的手段，没有破坏招投标过程的行为，仅因居间人使用“保证”形式、与招标方存在某种密切关系就断定居间合同无效有失公允。如果居间合同无效是违法行为则溯及中标方中标结果无效。

（二）应尊重当事人意思自治，法官严禁滥用自由裁量权

在案例二中法院行使自由裁量权调整居间报酬的行为是否有其法律依据？我国民法向来遵循当事人意思自治，法无禁止即自由原则。在本案中三法院经过调查核实并未发现居间人存在违法行为，并未破坏招投标过程的公平性，居间合同有效。法官适用公平原则与当事人意思自治原则应如何衡量？笔者认为回答这个问题首先要清楚居间合同内容是否有违公平原则。最高人民法院的裁判理由是：第一，居间人得此报酬与其付出劳动不符；第二，近年来我国建筑工程行业系微利行业。对于第一个问题的解释笔者已在上述部分论证居间合同的目的解释、信息的重要性。公司作为独立法人有完全的民事行为能力，签订合同是其权利行使、义务承受的体现，与居间人约定报酬标准是双方的真实合意。至于建筑公司盈利、亏损是对自己权利的处分，法院不应进行干预。法院行使自由裁量权从侧面来说是在干预当事人权利的行使，因此法院调整居间报酬的行为没有法律依据。

类比民间借贷利息法律规定。我国综合考虑市场价格、传统习惯、经济发展、市场改革等因素确立了借贷利率价格。其中传统因素考虑到了高利贷、贷款方的优势地位和借款方的不利地位因素。⑤《合同法》第211条、《关于审理借贷案件意见》第6条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都明确了借贷利率的上限规定。法院调整居间报酬的行为与民间借贷利率背后原理是否可有类比性？笔者认为至少在两个方面存在不符。第一，民间借贷利率的上限规定考虑到借款人的不利地位，人们对高利贷深恶痛绝等因素。在居间报酬情形下不存在居间人处于优势地位的场合，也没有哪一方处在不平等的地位；第二，法官在审理民间借贷利率案件时，其行使自由裁量权时有明确的法律依据。反观法官对居间报酬调整自由裁量权的行使依据以上两点皆不存在。

四、 对法院调整居间报酬的反思

（一）过多干预私法自治

居间合同是当事人真实意图的体现，居间合同双方通过约定报酬等事项为居间对方寻找有利资源做好媒介的作用是真实意思表示，而非虚假意思表示。如果居间合同不违背合同法、招投标法等法律规定应尊重合同意思表示。居间合同当事人如何选择报酬事项是其权利行使自由，在缺乏法律正当性依据支持下不宜限制民事主体的自由，其目的在于以尊重当事人意思自治的方式来安排民事活动。

（二）法官让居间人证明其劳动付出的行为加重了其举证负担

在案例二中最高人民法院认为居间人所获得居间报酬应与其居间活动所付出的劳动相符，如果胡光明在促成中标一事上存在除报告信息、撮合招投标方认识以外的居间活动，必须提供证据加以证明。居间作为一种媒介服务更多体现的是身体力行的功能，不像合同的签订、侵权等有充分的证据可以证明。这必然会不当加重居间人的举证负担，造成举证困难。

（三）违背诚实信用原则

如果法院随意调整居间报酬限度，则居间双方的合同的约束力便会下降。居间合同相对方为了能够中标会虚高报酬促使居间人卖力服务，居间人基于法官可能会降低报酬的判决而有所忌惮，导致双方的不信任，最终导致违约道德风险的加剧。

为此笔者建议：第一，如果居间合同并不存在无效之法律情形，应认定合同的有效性，充分尊重当事人的意愿，法官不宜行使自由裁量权加以限制；第二，如果法官考虑到报酬与劳动相符、建筑行业利微情形，可以效仿民间借贷利率之规定，根据工程款额划定一个区间标准，由居间双方遵照而行。

注释：

最高人民法院2014民提字第74号民事判决书。

一审：北京市第一中级人民法院2003一中民初字第12473号；二审：北京市高级人民法院2004高民终字第00408号。

白如银、刘畅.合法的投标居间达成的合同有效.中国招标.2017（47）.

王建东、杨国锋.论招投标过程中居间行为的效力.杭州师范大学大学学报（社会科学版）.2013（5）.在该文中列举了多起否认居间合同效力及调整居间报酬的典型案例。

王林清.民间借贷利率的法律规制：比较与借鉴.比较法研究.2015（4）.