论社会资本谈判PPP项目合同的几个注意点

左 玉 香

(山西五建集团有限公司，山西 太原 030013)

PPP是政府和社会资本在基础设施和公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是社会资本承担融资、设计、建设、运营维护大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”，获得合理的投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监督，以保证公共利益最大化。

PPP项目合同是整个项目合同体系中最核心的法律文件，是PPP实操过程中五阶段19个步骤中的第四个阶段(执行阶段)中的第11个步骤(合同的谈判及签约)，因PPP项目合作期限长，10年～30年左右，加之PPP项目合同无上位法，咨询机构及律所水平良莠不齐，导致PPP合同谈判难度加大，更影响到项目的推进时间及落地效率。作为社会资本为合理规避防范风险，下面将PPP项目合同的谈判时的几个注意点总结如下。

1 谈判不得涉及PPP项目合同实质性内容

根据财库[2014]215号文规定“采购结果确认谈判工作组应当按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判”。因为实施方案在采购前已经过本级政府的审核批复，实施方案中的PPP项目投资收益率、运维利润率(运维基准金额)、项目合作期限、股权比例、付费机制等内容中对合作双方权利义务有重要影响的条款作为PPP项目合同的实质性内容。

2 PPP合同中可谈判内容

财政部下发的《PPP项目合同指南》中PPP项目合同共有二十一章节，设计的主要内容多也较全面，除上面涉及到的不可谈判的核心条款外，还有PPP项目的合作期限和范围、前提条件、项目的融资、项目的用地、项目的建设运营及维护、合作双方的权利和义务、股权变更限制、政府承诺、保险、不可抗力、终止补偿等，现仅对在实操过程中认为比较重要的条款阐述如下。

2.1 资本金到位时间

根据国发[2015]51号《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》要求，各行业固定资产投资项目的最低资本金比例至少为20%，政府一般出资10%～49%，据统计，政府出资10%左右较多，其余为社会资本出资。

而PPP项目合同草本一般约定社会资本所出资本金一次性全部到位，这样无形中会加大社会资本的资金成本，建议社会资本将到位时间及额度谈判为“项目公司成立后多少日内，将首批注册资本金多少万元出资到位，剩余注册资本金按融资额的到位时间同比例注入”，这样从资金的时间价值考虑，从而会减少社会资本的资金成本。

2.2 履约保函金额

政府鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证，为确保项目公司能够按照合同约定履约，通常会设置建设期履约保函、运维期履约保函和移交保函，其中建设期履约保函的额度上限为不超过10%，但多数咨询机构经常把保函的额度设定过高，无形中增大了项目实施成本，作为社会资本我们应尽可能的往下谈，项目总投资在10亿元以下的项目，建设期履约保函的额度建议控制在1%～2%左右，运维保函、移交保函的额度建议控制在0.2%～0.5%左右。若运维保函的额度较高，因运维期限较长，建议其随着合作期的递减按比例逐步减少运营期的履约保函。

2.3 终止补偿的约定

因融资是PPP项目的瓶颈，在PPP项目履约过程中，很可能因融资不到位或者是运营过程中的一些重大违约事件导致合同终止，在PPP项目终止后，政府可能并不一定希望全盘回购或根本没有能力回购已经建成或者正在建设的项目设施，这对于项目公司而言可能是非常重大的风险。因此约定好终止补偿条款也相当重要。终止补偿一般分建设期和运维期两种情形。如ⅩⅩ县国道改线的一个项目约定见表1。

表1 某项目补偿约定

表1中A1为经审计部门和财政部门认定的乙方实际投资金额。

A2为乙方尚未收回的可用性服务费在合同解除当年的现值，运营绩效服务费根据PPP项目合同约定另行支付(按乙方中标投报的回报率6.5%折现)。

2.4 付费、工期违约的约定

因付费是政府方的主要义务，社会资本最基本的权利，而大多数合同没有付费及工期违约的约定，这也是双方在谈判合同时博弈的重点及难点，许多律师认为政府方违约行为导致的违约金、滞纳金从账务角度无法列支，而对社会资本来说在投资建设完成后，最大的风险就是政府难以付费，再者从合同的权利和义务对等角度讲，社会资本的违约条款较多，而政府却没有任何约束，这也无法体现合同的公平性，因此我们必须考虑政府方能够在控制范围内应当承担的风险。

如ⅩⅩ县市政道路的一个项目经谈判后付费约定：“甲方未按本合同约定按时、足额支付，视为甲方违约，则项目公司有权向甲方发出催告，如甲方在催告通知收到后的三十(30)日内仍未能支付的，则甲方除应支付应付未付的费用外，应按应付未付部分金额每日万分之X的标准向乙方赔偿损失，如逾期90 d(自应付日起算)仍未支付，项目公司有权终止合同。”

工期违约约定：“因甲方原因导致项目进度和工期延误、建设期延长、无法按期开始运营，且由此导致的政府付费支付时间节点超出融资贷款还款时间节点，则甲方应先行就金融机构应还款额进行支付；由此产生的资金及合理直接损失,由甲方承担且每延期一日，甲方应按本协议约定向乙方支付违约金X万元/日,最高不超过XX万元。”

关于《政府和社会资本合作财政管理暂行办法》财金[2016]92号文及其征求意见稿第三十二条，“上级财政部门应督促下级财政部门严格履行PPP合同，没有及时足额向社会资本支付政府付费或提供补贴的，按照合同约定依法办理，经法院判决后仍不执行的，由上级财政直接从相关资金中代扣，并支付至项目公司或社会资本”，可见作为社会资本，以上的违约约定要尽可能争取，可减少社会资本的风险。

2.5 调价机制

由于PPP项目的合作期较长，运营期间不可避免出现因市场环境变化(如通货膨胀、贷款利率等因素)导致资金成本、运营成本的浮动，进而出现项目预期盈利能力变化(过高/过低)的情况，因此，为了保护项目合作双方的合法利益，在项目具体实施过程中，必将引入付费调整机制。目前大多数合同都有类似的约定，如：

1)运营期内通货膨胀：在约定范围内上下浮动 5%(含 5%)以内由双方共担，超出约定范围，由政府方承担，项目公司申请调整可行性缺口补助，由政府进行审核后调价，规避了建安工程费缩水的风险。

2)银行贷款基准利率变化：运营期内，中国人民银行调整银行贷款五年期以上基准利率，导致调整后的银行贷款基准利率高于或低于中标时银行贷款五年期以上基准利率(即4.9%)的，应在年度基准利率的基础上进行调整，规避了合作期长因利率变化而导致的风险。

2.6 绩效考核基数

财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金[2016]92号)第17条规定：“合同应当约定项目具体产出标准和绩效考核指标，明确项目付费与绩效评价结果挂钩，至少有全部建设成本的30%与运维费参与绩效考核。”

若为了考核而考核，强行将更多比例的可用性付费加入到运维服务绩效费中，则可能陷入新的误区。考虑到国家相关政策要求和项目顺利实施，笔者建议在投资方能够提供满足项目运营期间关键绩效指标(KPI)服务的前提下，可用性付费的金额以不超过建设总投资的本金为限，根据项目的风险分配和财务测算情况确定需要考核的可用性服务费年度支付比例，这样不仅考虑了投资方合理的诉求，也避免提前锁定政府支出责任。

这就要求社会资本在合同谈判时尽量争取以上两项基数的同时，严控绩效考核指标。因每个PPP项目由于边界条件、技术参数不同，需要设置有针对性的个性指标，不能简单套用、复制其他PPP项目考核指标，这样才能体现投资回报与项目服务水平和服务绩效相匹配。

2.7 运营内容

PPP项目更多强调的是运营，是BOT中的“O”,项目的运营不仅关系到公共产品或服务的供给效率和质量，而且关系到项目公司收入的多少，投资成本是否能百分之百拿到，因此对于政府方和项目公司而言都非常关键。

而实操中很多项目只有运营内容，却没有明确如何运营，仅在具体绩效考核打分上明确(运营内容是绩效考核打分项)，因此其设置是否合理关系到社会资本对政府付费的取得多少起着决定性因素，而不同的子项目如何进行运营考核内容及标准也是不一样的，如房建类项目需要进行物业管理、市政道路、公路需要进行维养、污水和供水类项目需要真运营及维护。再如一个市政道路和地下停车场打包的项目，其运营内容在绩效考核中是这样约定的：“道路及设施占50分，房屋建筑占10分，项目公司管理占40分”。其中道路及设施中路面的维护要求执行CJJ 36—2016城镇道路养护技术规范；绿化方面的考核：“植被无虫害，发现1处扣0.1分”等，规范条条框框的严格性不言而喻；像绿化的考核，如果真按照这个标准去扣，有几个0.1分可供扣呢，但是如果我们争取到的分数占比较低，作为社会资本不会因不合乎情理的考核而减少政府付费的。

还有些项目政府方不再对运营内容进行具体阐述，在锁定期结束后要求部分子项目交由政府方运营，笔者认为此种约定可能涉嫌违规操作，鉴于目前真正采购运营商的项目微乎其微，因此应在合同中约定经政府方同意，可以委托专业的第三方机构运营，但第三方运营并不免除项目公司的运营责任，故仍应对运营的具体内容、标准等进行详细约定。

2.8 移交产生的相关税费

在项目合作期满或者项目合同提前终止后，一般这样约定：“项目公司将项目设施、土地及所涉及的任何资产在移交时不附带任何债务、抵押、质押、优先权或违约、侵权责任权利瑕疵，其上未设置任何担保及其他第三人的权利。但在提前终止导致移交的情形下，如移交时尚有未清偿的项目贷款，就该未清偿贷款所设置的担保除外。”

但社会资本方需重点关注因资产转让所涉及的相关税收问题，笔者认为可以这样约定，项目公司将资产移交给政府或其指定的机构，项目公司不承担因无偿移交政府指定机构而发生的税费。如果因为项目公司违约事件导致项目终止而需要提前移交，则由项目公司来承担移交费用。根据谈判难易程度也可由政府方和项目公司共同承担移交手续的相关费用。

2.9 恢复性大修

一般合同草本约定在移交前应进行恢复性大修，或者是移交标准要达到90%的完好率，笔者认为这样是不现实、也不合理的，因为经过十年以上的运营，再达到年90%以上的完好率是无法实现的，首先要看实施方案中的运维费用的测算是否考虑了这笔费用，如果没有的话，建议“恢复性大修经双方共同核定确认报财政部门备案后，按照绩效考核确认进行结算计入运维成本，经约定程序调整政府付费。”

总之，PPP项目合同是整个PPP合同体系的基础和核心，政府与社会资本的博弈全部体现在项目合同中，它是各参与方主张权利、履行义务的根本依据，无论何种情形、何一阶段所触发的谈判，双方都应在内容和程序的合法合规原则的基础上友好协商，通过合同彰显双方的公平性，合理规避风险，从而保证项目的落地。