“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定*

(同济大学法学院，上海 200092)

实践中为了规避土地转让的法律限制，不少公司通过股权收购、入股等方式取得拥有土地使用权公司的股权，从而实质性地取得目标土地的使用权，进而对土地进行开发、利用或再次转卖。这种方法符合我国公司法规定，且具有手续简便、税费低、隐蔽性强等优点，已成为房地产行业普遍的做法。然而，近年来从刑事实质角度将此行为认定为我国《刑法》第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”的案例屡见不鲜，多个房地产公司负责人因此身陷囹圄，引发巨大争议，并引起社会各方关注。①类似的问题也发生在矿业权领域，即以股权转让方式转让矿业权的行为，只不过因为我国刑法中没有“非法转让倒卖矿业权”的罪名，因此对该行为的争议主要停留于民商事领域中合同是否有效等问题，而未能上升为刑法与民法冲突、刑法与商法冲突，也没有像“以股权转让方式转让土地使用权”问题一样引起广泛关注。参见刘志强：《矿业公司股权转让的法律分析》(2013年国土资源法治学术研讨会论文)；蒋瑞雪：《矿业权与股权自由转让原则的冲突及解决》，《中国国土资源经济》2010年第1期。同样的客观事实，从商法、公司法角度看是合法的，在刑法上却构成犯罪，其后果可谓天壤之别，如此引发的刑法与民法冲突(以下简称：刑民冲突)、刑法与商法冲突(以下简称：刑商冲突)不得不引人深思。

实际上，从刑法角度看此类案件被认定为犯罪，其背后彰显的是“透过现象看本质”的思维，进而言之是“以刑事实质刺破民商事外观”的审判思维。那么，刑事实质与民商事外观的冲突如何解决？刑事实质可否刺破民商事外观，如果可以，其条件及限度为何等问题都是实践中亟待解决的难题。笔者拟从实践中的判决入手展开分析，探讨解决对策。

一、实践乱象：“以股权转让方式转让土地使用权”的裁判冲突

“以股权转让方式转让土地使用权”行为，既涉及刑事犯罪的认定，也涉及股权转让纠纷的合同效力认定，还涉及股权转让的特殊规则。近年来针对此问题司法实践存在诸多不同判决，认定结果差异巨大。

笔者通过“北大法宝”“中国法院裁判文书网”等数据库检索了“非法转让、倒卖土地使用权罪”的案例，出于研究需要剔除了“直接转让”类型(不涉及股权转让的土地使用权转让)的案件，保留的是“以股权转让方式”的土地使用权“间接转让”，同时，除了刑事案件之外，还将涉及犯罪认定的商事案件判决一并收录，以呈现两者之间的矛盾，并将相关内容整理对比如下。

表1是刑事上被认定为“非法转让、倒卖土地使用权罪”的典型案例。

表1 被认定为“非法转让、倒卖土地使用权罪”的典型案例

7浙江绍兴金某案(2016)浙0602刑初621号虽然金某等人在获取土地之后进行了厂房建造,且为转让股权进行的公司名称、股东、经营范围的变更经袍江管委会批准,形式上符合法律规定,但实质上通过合法手段掩盖其非法倒卖土地使用权的目的,其行为从根本上违反了土地管理法的规定。成立犯罪,判处有期徒刑三年八个月,并处相应罚金。本案还涉及行贿等其他犯罪。8浙江永嘉杨成美案(2016)浙0324刑初字第578号;(2017)浙03刑终399号被告人杨成美等人以牟利为目的,借用他人名义受让空壳公司股份,以苍某公司名义获取涉案土地使用权,后以转让公司股份名义转让涉案土地使用权,属于以股份转让形式掩盖非法倒卖土地使用权目的的行为,应以非法倒卖土地使用权罪论处。成立犯罪,判处有期徒刑三年,并处相应罚金。

以上具有代表性的有罪案例有以下几个特征值得关注。

一是客观方面均是“通过股权转让方式将不符合法定转让条件的土地使用权予以转让”。我国《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使有权的，转让房地产须同时满足两个条件：其一，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；其二，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。在满足这两个条件后，公司可以自由转让土地，需要的只是到相关行政部门办理过户审批手续。如果未能满足这两个条件，依照法律规定，涉案土地就不能转让。从上述裁判文书的描述看，上述案件均存在以“股权转让”或类似方式规避上述法律禁止性规定的情形，这也是行为人(责任人)被判决有罪的客观依据。

二是有罪认定从偶发到常态。2010年前此类有罪案例较为罕见，个别类似案件被以我国《刑法》第228条定罪处罚，这与其说是法律上的问题，不如说是政治原因或其他案外因素使然。如案例2“上海周小弟案”涉及复杂背景，再如案例3“南京刘有贵案”也涉及“原县长下海倒卖土地被举报”“纪检机关先行介入”这样的案外因素。2014年以来，此行为被认定为有罪的案件呈现常态化局面，从案发地看则涉及全国各地。

三是有罪认定在争议中逐渐形成裁判规则。此类案件的有罪认定不管从理论上还是实践中都存在较大争议，从其审理程序的一波三折就可察其端倪。然而，虽然有争议，有罪认定还是逐渐常态化，并逐渐在事实上形成“刑事实质刺破商事外观”(或者说“透过现象看本质”)的裁判规则，这种规则体现在上述案例中的裁判文书说理部分不约而同出现了标志性词语，如“名义上是……实质上是……”“以……之名行……之实”“以……形式掩盖……目的的行为”“以……为幌子实施……行为”，等等。此外，刑事司法领域具有极高权威性的《刑事审判参考》将此类判决收录，以及具有官方背景的“中国行为法学会”将相关案例评为“年度十佳”，也暗示着实务界与理论界已经认可(至少不反对)这样的裁判规则。

表2是刑事上被认定为无罪或未予以认定的涉及土地使用权和公司股权转让的案件。

表2 被认定为无罪或未予以认定的涉及土地使用权和公司股权转让的案件

以上几个无罪或不予认定的案例，正面、直接反对有罪并予以展开说理的只有案例9及案例10，这两份判决书的说理也将矛盾焦点予以彻底展示，并对此争议作出了正面回答，即“股权转让”与直接转让存在根本性差别，应尊重股权制度的基本原理予以出罪，这也是本文所要研究的焦点问题。而案例11尽管也是难得的无罪案例，但该案文书并未对实体问题展开说理，而从该案程序上罕见的反复发回重审也不难察觉背后的巨大争议。案例12则是以“证据不足”对该节事实不予认定，而不是从规范适用上予以排除。案例13曾经引起各界广泛关注，[注]张维：《京城四家学术机构联合会诊 通过股权转让获取土地收益 房地产老总法律风险有多大》，《法制日报》2010年8月19日，第11版。最终以检方撤回起诉告终，可视为公检法各方妥协后的折中处理，实际上也是对该案的否定。案例14则体现了此类案件认定的另一种思路，即不对土地转让行为作出刑法评价，而抓住其涉及的税务问题展开。

表3是民事判决直接否认构成犯罪可能性的涉及公司股东和土地使用权转让的案例。

表3 民事判决直接否认构成犯罪可能性的涉及公司股东和土地使用权转让的案例

上述两件案例虽然是民事判决，但其不约而同在说理部分对“股权转让”与一般转让财产和权利的不同予以阐述，更重要的是，该两份判决从我国公司法的角度阐述股权的独立性，直接认定了“以股权转让方式转让土地使用权”的行为不涉及违法，当然也不涉及犯罪。这与表一中所列八个案例有罪判决及其昭示的裁判规则，形成明显冲突。

综上所述，以上16起涉及“以股权转让方式转让土地使用权”的案件的判决呈现冲突，不仅刑事判决之间存在冲突，民商事判决也与刑事判决存在冲突。

二、理论纷争：无罪论与有罪说的自说自话与其各自对争议焦点回避

对此类“以股权转让方式转让土地使用权”案件的司法处理呈现剧烈冲突，而关于此问题的理论纷争也呈现两种截然对立的观点，即无罪论与有罪说。无罪论主要以“股权独立”为依据论述“股权转让与财产转让的差异”，但对于实质上发生的土地使用权转让的后果避而不谈，有罪说则以“名义上是股权转让实质上是土地使用权转让”为支撑，但对“实质如何刺破形式”则未能展开说理，实际上回避了问题的焦点。

(一)无罪论：基于公司股权独立理由而对该行为入罪的强烈反对

无罪论(“合法论”)主要基于公司股权独立原则展开。

无罪论观点直接来源于经办此类案件的律师。例如有律师撰文认为，公司具有法人独立财产权，拥有公司股权的股东并不等于拥有公司名下财产的所有权，转让股权不等于公司名下财产权的转让。股权转让自由是公司法的基本原则，将股权转让等同于土地使用权转让是对法律的曲解，“将不符合转让条件的土地予以转让的行为”只应涉及民事、行政上的责任，而不能认定为刑法上的“非法转让土地使用权罪”；[注]赵崟、李月：《非法转让、倒卖土地使用权罪的困境》，http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2015-12/29/content_6422436.htm?node=75901，2018年5月30日访问。2013年8月12日，在某案件研讨会上，诸多民商法、刑法学者均表态，持上述类似观点。[注]参见前注②，张维文。这样的观点几乎在所有案例中均被辩护律师作为重要辩护意见予以提出，但最后被法院采纳的寥寥无几。

除了部分律师及民商法学者反对将此行为入罪之外，也有来自主管单位国土资源部门的质疑声音。例如有人撰文认为，尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。股权转让与土地使用权转让二者在实际操作中存在着不少差异，包括构成要件不同、转让条件不同、登记部门不同、发生税费不同、适用法律不同。以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对加快土地开发利用、提高土地利用效率都是有利的，是合法的方式，甚至是政策目的之所在。[注]参见岳晓武：《正确认识股权转让与土地使用权转让》，《中国国土资源报》2015年12月23日。该文作者时任国土资源部执法监察局副局长。

当然，无罪论也有刑法学者的声音。如彭文华教授认为，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更，当然也不存在违反土地流转等方面的法律法规的可能。[注]参见彭文华、刘德法：《论非法倒卖、转让土地使用权罪》，《法学家》2001 年第5 期。又如，张明楷教授主张，在公司享有土地使用权的情况下，股东转让部分或者全部股权的，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。[注]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第844-845页。再如，周光权教授认为，民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让倒卖土地使用权的行为。[注]参见周光权：《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，《法学论坛》2014年第5期。

(二)有罪说：基于“透过现象看本质”的理据薄弱

相对于上述无罪论的强大声音，有罪说则显得较为单薄，主要围绕“实质犯罪论”展开，即“透过现象看本质”和“从实质刺破形式”的逻辑思路展开。例如有观点认为“要认清实践中以各种合法形式掩盖下的非法转让、倒卖的行为，如以联营为名行非法转让土地使用权之实；假冒合作开发，土地使用权提供者不承担任何义务，只收取对方的出让金；以土地使用权投资或作价入股办公司，后将股权转让给对方，实际是转让土地使用权等。”[注]邹清平：《非法转让倒卖土地使用权罪探析》，《法学评论》2007 年第4 期。类似观点参见唐红：《以股权转让为名转让土地是否构成犯罪》，《人民之友》2017年第11期。该观点注意到了土地使用权转让的各种表面合法形式，并主张直接以实质认定，应该视为有罪说的代表性观点。

还有观点主要从民商法角度分析了涉及土地的股权转让与一般股权转让的区别，并进一步分析此行为的违法性。其认为，这种股权转让可以达到土地使用权转让的效果，与一般的公司股权转让存在区别。此种行为存在滥用公司独立人格架空房地产管理法规、逃避土地增值税征收、扰乱市场秩序等实质危害，具有违法性，此类行为在民商法上应认定为无效。[注]参见赵丽平：《以股权转让方式转让土地使用权研究》，西南政法大学2011年硕士学位论文，第13-15页。尽管该观点主要是从民商法角度分析行为违法性并对合同有效与否展开论述，并未得出该行为是否构成犯罪的结论，但其关于商事违法性的分析可作为刑事违法性认定的重要参考，其“透过现象看本质”的逻辑思路也与上述从刑法角度分析的观点的论证思路不谋而合。

当然主张违法、有罪的声音也有来自国土资源部门的。如有人认为，未达到法定的土地使用权转让条件，以股权转让方式转让土地使用权，与现行的有关法律规定相悖，项目开发公司不应仅以股权转让的私法意思自治为由不予遵守相关法律法规或以合法行为掩盖非法目的。[注]参见任国华：《房地产公司违法转让土地使用权行为与规制》，福建省土地学会2012年学术年会论文。其逻辑思路还是“实质刺破形式”“透过现象看本质”。

(三)对争议焦点的回避：刑事实质可否及如何刺破民商事外观

笔者认为，上述无罪说与有罪论呈现各说各话、回避争议焦点的尴尬现状。

无罪说以我国公司法上的股权独立、股权转让自由、股权转让与标的物转让不同为立论基础，对有罪论集中火力予以反驳，却对“事实上将不符合转让条件的土地予以转让”的后果避而不谈，无视此类行为实质上违反了土地管理法律法规的客观后果。有罪论则坚持“刑事实质刺破商事外观”“透过商事现象看刑事本质”的思路，将股权转让行为视为与直接转让一样的犯罪手段，对股权法律制度不予评述，径行认定，但对这种思路的合理性、必要性及其操作性却没有一个合理的论证和设计，自然难以说服他人。申而言之，双方囿于民商法与刑法两个部门法的视角，恰似两条平行线，自说自话，回避了争议的焦点。

笔者认为，从刑事角度将此类行为予以定罪处罚无法回避的问题就是，“刑事实质刺破民商事外观”“透过现象看本质”逻辑基础的正当性与合理性为何、如何设计可行的操作规则予以限制和规范。尤其是在专业性极强的商事领域，商事规则的设计有其特殊的考虑和目的，动辄“以刑破商”而不尊重既有的商事法律制度，整体的商业规则、商业秩序都将可能被危及，这样的可能结果会是公权力肆意插手商业纠纷，商人连人身安全都难以保障。正如有律师在办理此类案件中提出的质疑——“透过现象看本质”在刑事案件特别是经济犯罪案件中如果大规模推广，其后果是不言而喻的，[注]参见前注③，赵崟、李文。应该说这样的隐忧不无道理。因此，合理解决此类问题一定要先跳出部门法的局限，站在能总览刑法与公司法、刑法与商法冲突及协调的整体角度，探索合理的解决路径。

三、争议焦点：民商有别基础上的刑民冲突与刑商冲突

“以股权转让方式转让土地使用权”实际上涉及公司法上的股权独立与刑法中的犯罪认定的冲突，属于商法与刑法的冲突。以往的关于刑民交叉、刑民冲突的研究中多数是在民商合一的基础上展开的，并没有进一步区分“刑民冲突”与“刑商冲突”，其基本上将刑民冲突等同于刑法与民商法的冲突。事实上，民商有别，刑民冲突与刑商冲突也有不同之处。

(一)从刑民冲突到刑商冲突

不可否认，民法是商法的基础，民法的诸多基本原理、基本原则也适用于商法，两者还存在内容的交叉，但除了统一性之外，二者更存在诸多差异。

民事指民间的或市民的事务，其内涵应当包括民间的或市民的一般性的、普遍的事务，它是以人为核心的事务，如人格、身份、婚姻家庭、契约等。从调整对象看，民法调整的是平等主体之间的人身和财产关系，其实践案由主要表现为民间借贷、婚姻继承、侵权赔偿等，与百姓生活息息相关，具有一定的伦理性和底线性。商事是指商业上的事务，既包括传统意义上的交换和流通，也包括当代社会中出现的大量的服务，是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构，如票据、有价证券、知识产权、运输、保险、海商、信托、证券交易、融资租赁等领域。所谓“在商言商”，这些领域远离百姓生活，其制度规则设计有很强的技术性，并以营利为核心，以追求效率为首要价值目标。申言之，民法是关于一般市民社会关系的共同行为规范，商法则是对这种一般市民社会关系的进一步调整。[注]参见施天涛：《商法学》，法律出版社2010年版，第5-8页。两者差异主要表现在以下几方面：其一，从调整对象看，民事行为主要在于满足自身消费需求，表现为一对一的、简单的、偶发的交易行为，而商事行为以营利和增值为目的，表现为集中化、批量化和技术化的交易行为；其二，从价值取向看，民法更注重个人权利和自由，充斥着市民伦理道德的同情和对弱者的保护，偏保守、和谐，而商法具有强烈的经济人特质，更注重营利和效率，强调行为人的竞争、风险和理性；[注]参见赵万一：《商法的独立性和商事审判的独立化》，《法律科学》2012年第1期。其三，在贯彻外观主义问题上，商法相对于民法更为彻底、全面，商事领域更强调外观主义和公示效力，采取更宽容的证据规则，不纠缠和探究商主体内在的意思，商事案件的审理多数情况下不是做实质判断，而是程序审查，形式外观，民事审判相对而言更强调以事实为根据的准则，注重探究交易主体的真实意思表示和真相。

民法与商法的上述差异导致在与刑法的关系上，也出现细微不同，故应从发生领域进一步区分刑民冲突与刑商冲突。刑民冲突是指发生在具有一定伦理色彩的传统民事领域，即民法上认定为合法，刑法上却认定为犯罪的情形，典型的如民间借贷领域的“套路贷”、婚姻家庭领域的“假结婚骗取动迁补偿”等案件；刑商冲突则是发生在以营利为核心的商事领域，基于商法特殊的制度设计与刑法实质认定思维的矛盾而产生的冲突，如本文所述的“以股权转让方式转让土地使用权”行为，实际上涉及股权独立原则与相关犯罪认定的冲突，再如，保险法领域中基于保险法上“2年后不得拒赔”条款与刑法“保险诈骗罪”的冲突，实践中出现了“难倒法官的骗保案”。[注]参见何海宁：《难倒法官的骗保案》，《南方周末》2005年4月14日。

(二)从事实认定冲突到规范评价冲突

刑民冲突与刑商冲突发生在不同的领域，其形成原因有所不同，解决对策也有所差异，以下笔者将以“套路贷”和“以股权转让方式转让土地使用权”两类案件为例展开说明。

刑民冲突的成因主要在于程序，即刑事司法与民事诉讼中对同一客观事实的“法律事实”认定结果不同。“以事实为依据，以法律为准绳”是司法的基本原则，然而在贯彻这个原则之前首先需要厘清“事实”的内涵。这个“事实”内涵之一是“客观事实”，也就是客观存在的事实，其内涵之二是“法律事实”，即通过证据予以证明的事实。很多情况下“法律真实”无法与“客观真实”完全一致。这是司法活动必须承认的基本前提。在刑事司法程序与民事诉讼中，不同的证据规则、不同的证明标准也将导致事实认定结论的差异。其一，证据收集主体和能力的差异。刑事司法依托公安、检察等公权力机关为后盾启动证据收集活动，并且法律赋予了侦查机关采取各种强制措施的权力。民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则决定了主要由当事人自行收集证据，其获取客观事实的能力远低于公权力机关。其二，证明标准的差异。刑事诉讼中“排除合理怀疑”与民事诉讼中“高度盖然性”的证明标准差异，也决定了两者对于认定事实的证明要求不同。

因此，对于同一客观事实，刑事司法程序与民事诉讼可能得出不同的法律事实结论。民事诉讼中认定的法律事实可能被刑事司法程序所推翻，即民事外观事实可能被刑事实质事实刺破。以“套路贷”为例——同样的客观事实，在引起社会关注、警方介入调查之前有着迥然相异的认定：民事诉讼中，鉴于证据链条的完整和借款人无法举证反驳，认定债务成立、借款人要承担巨额债务，而刑事诉讼程序启动后，经过对贷款公司嫌疑人的讯问等调查取证工作之后，上述“民事事实”被推翻，进而认定的事实是行为人以贷款为幌子实施非法占有他人财物的行为，这样行为人从“合法”的债权人变成诈骗、敲诈勒索犯罪分子，而贷款一方从背负巨额债务的一方，变成受害方。

与刑民冲突不同，刑商冲突的原因主要在于实体，即在相同法律事实认定的前提下刑法与商法关于伦理性与技术性、实质认定与外观法理的规范评价冲突。

其一，刑法的伦理性与商法的技术性的冲突。刑法是维护社会秩序的最后一道防线，严重的社会危害性是认定犯罪、启动刑法打击的前提。商法具有强烈的技术性规范特征，完全出于立法专家的精心设计，并非仅凭一般常识、伦理所能理解。[注]参见前注，施天涛书，第14-15页。商法的技术性与刑法的伦理性以及商法营利性的根本特征与刑法打击犯罪以维持秩序的基本任务，形成强烈反差。一旦这种商法技术性规范被运用来规避法律，甚至实施违法犯罪，即“以合法形式掩盖非法目的”，就会出现“商事合法而刑事违法”的冲突。例如“公司股权独立”是公司法基本原则，因此“公司股权不等于公司财产”的结论也是商法的基本规则，因此商法认定“股权转让并不等于公司土地使用权转让”，而刑法却从“土地使用权实际已发生转移”的结果视角，以“如果不予打击就会扰乱土地市场秩序”的底线思维入手，予以入罪打击。类似的冲突还有，“侵占公司股权是否构成职务侵占罪”的争议，[注]参见易继明：《“罪”与“非罪”：股权纠纷还是职务侵占——评枝江法院一审马立新职务侵占案》，《科技与法律》2016年第2期。基于“票据无因性”与票据诈骗罪认定的冲突，[注]参见吕来明：《由使用伪造票据引起的刑法与票据法冲突及其解决》，《人民检察》2005年第7期(上)。“保险法2年不得拒赔条款”与保险诈骗罪认定的冲突，等等。

其二，刑事实质认定思维与商事外观主义法理冲突。刑事认定以保护法益为基点，以严重的社会危害性为判断依据，对刑法条文予以实质解释。这种实质认定思维包括“结果反制定罪”的“倒三段论”定罪逻辑思维，[注]参见周建达：《以刑定罪——一种隐性的刑法裁判知识》，西南政法大学2013年博士学位论文，第38-41页。以及实质入罪的结果。具体而言，司法人员基于内心的朴素正义感、基于常年的生活经验，[注]从司法实践看，还可能因为刑事政策、政治介入、舆论影响等法律外因素的介入，导致“先有定罪结论再反过来寻找刑法根据”的逻辑思路，当然这涉及的主要不是法律技术问题，而是司法环境、政治与司法的关系等。囿于篇幅，本文仅限于法律框架内的技术因素展开，对此暂不论述。对案件往往内心先有整体的、大致的判断，有罪或无罪、重罪或轻罪，在此基础上再以专业技术寻求法理或规范的支持，最后得出结论。一旦确信这种行为社会危害性的存在并且符合犯罪构成，就进而得出应予以刑事处罚的结论。至于商事手段再高明、领域再专业、程序再复杂，在刑事司法人员眼里不过是遮掩犯罪的幌子、掩盖实质的外观而已。典型的如本文所提的“股权转让方式转让土地使用权”类案件，有罪裁判均持上述思路。

综上所述，刑民冲突主要源于事实认定，这类冲突可以称为“事实认定冲突”；刑商冲突则是源于在事实认定基础上的规范评价差异，这类冲突可以称为“规范评价冲突”。

(三)从假性冲突到真实冲突

如前所述，刑民冲突主要源于法律事实认定冲突，在刑事手段介入揭开民事外观事实的面纱并得出实质的内在事实后，所谓冲突迎刃而解。因此，基于法律事实认定不一致而产生的所谓“刑民冲突”实际上是“假性冲突”。多数案件中，刑事法学者与民法学者之所以产生争议，实际上是建立在不同的事实认定标准以及由此认定的事实基础上的。实体法语境下，只有以同一事实认定为前提，即事实认定不存在争议的情况下才有可能展开讨论。换言之，这样的争议其实是“伪命题”，因为双方谈论的对象并不是同一事实，实际上各讲各的。事实没有交集，建立在事实基础上的规范认定的争议就无从谈起。

建立在同一法律事实认定基础上的刑商冲突，基于两部实体法不同的规范特征及逻辑思维差异而产生，属于规范评价冲突，这才是真正意义上的冲突。解决这种“真实冲突”的思路主要是从“刑事实质可否及如何刺破商事外观”入手，论证其正当性并设计相应操作规则，这才是解决“以股权转让方式转让土地使用权”类案件的难点和关键。

四、解决对策：刑商交叉案件的刑事违法认定应更为谨慎

刑事认定看实质，民商事认定重外观。从整体的正当性方面分析，刑事实质可以刺破民商事外观，这点刑民冲突与刑商冲突一致，如果在其内部再进一步分析如何“刺破”，则民商应有别。

(一)刑民冲突与刑商冲突一致：刑事实质可以刺破民商事外观

在以下几个方面，刑事实质可以刺破民商事外观。

其一，刑法的独立判断。刑法是一门独立的法律，犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，当然，刑法也不能因为介入了“民商事合法的外衣”就束手无策、径直退出，而应根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。这种评判的依据乃是是否侵害法益、是否具有严重的社会危害性，并独立于商事法律、行政法律，具体而言，包括构成要件要素的独立判断、案件事实的独立判断、处理结论的独立判断。

其二，打击以“合法”手段实施犯罪的需要。实践中越来越多的犯罪分子企图以“合法民商手段”掩饰犯罪行为，尤其是在经济、商事活动领域，新类型犯罪愈发隐蔽。随着全面依法治国的推进，刑事司法也愈加规范，以往出现的利用刑事手段插手经济纠纷的现象逐渐减少，甚至出现了“只要声称是经济纠纷公安机关就不敢管、检法就不敢认定”的另一种极端。这种矫枉过正的局面主要原因就在于刑事实质不敢刺破民商事外观，值得反思。

其三，与法秩序统一原理不矛盾。法秩序的统一原理并不能抹杀各个部门法价值及构造的差异性。刑法规范的概念、功能、构成均独立于其他部门法，自成体系。刑法规范适用中应体现刑法概念的内涵与外延、正当化事由的独立性，以防止因双重违法而丧失刑法的独立品格，将刑法沦为非刑事法的附庸。[注]参见刘伟：《经济刑法规范适用的独立性判断问题》，载赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2013年版，第31-55页。刑法和民法作为法律体系内的不同部门法，因其不同的考察角度，不同的规制方式，乃至不同的价值追求位阶，导致部分案件中出现认识的矛盾。刑事司法中应坚持“刑事违法判断相对性”，即刑事不法判断相对独立于民法、行政法，民法、行政法允许的行为只要符合犯罪构成的，也可以认定为刑事不法。反过来，违反民法、行政法的也并不当然违法刑法。

综上所述，无视刑事与民商事在事实认定和规范特征方面的差异，机械坚持违法一元论的观点，只会人为增加越来越多的“法律漏洞”并束手无策。只有正视两者差异，在两者发生冲突时以“刑事实质刺破民商事外观”的方法，寻求合理解决出路。好的思维方式和应对策略永远是直面各种现实问题和复杂现象的经验要素，即采用实事求是的现实主义和后果主义态度，并在此基础上选择更简洁、解释力和预测力更强大的理论工具。[注]参见田源：《法律经济学视野中的刑法边界问题——基于同居关系中盗刷银行卡案的分析》，《广东财经大学学报》2006年第4期。

(二)刑破民与刑破商有别：不同领域刑事介入的必要性与合理性

复杂的社会分工和多元价值理念下，刑法无法也没必要对所有领域实行无差别保护，而应划定不同层级的保护标准。例如，同样是诈骗行为，在生活、市场、投资和投机等不同领域应有不同的认定标准，离基本生活越远就越不需要刑法介入，即生活与刑法同在、市场进则诈骗退、投资抵触刑罚、有投机无诈骗。[注]参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期。以民间借贷和股权转让为例，一个发生在百姓民生领域，一个发生在公司商业活动中，同样存在“以合法形式掩盖非法目的”的情况下，刑事实质刺破这种外观、予以介入的必要性和合理性应有所不同。

一方面，刑破民要大胆，即刑法对涉及基本生活的民事领域应严格保护。民事领域涉及的是个人生存、安全和尊严，一旦被侵害则人们安居乐业的底线就无从保障，因此对于民事领域刑法应实行家父主义，予以严格保护。从这个角度讲，刑法的伦理性和底线性与民法可谓不谋而合。另外，如前所述，刑民冲突主要是事实认定的冲突，民事领域中的“幌子”“形式”主要通过“刻意制造外观事实”来实现，完全可以通过刑事手段及时介入来查清背后的、内在的事实，从而推翻外在的、表面的事实。

另一方面，刑破商要谨慎，即刑法介入生产经营、商事交易的商事领域应限缩。与民事领域的底线性不同，商事领域涉及的是生产经营、投资营利，甚至是投机博弈。所谓无商不奸、愿赌服输，风险与回报成正比的道理人尽皆知，这个领域中充满陷阱和风险不足为奇，刑法应与商事交易保持适度距离是市场自由的基本要求。因此在刑商冲突的情况下，刑破商要谨慎。此外，刑商冲突形成的原因主要基于商事规则的技术性和专业性，即这种“幌子”“形式”往往有明确的商事法理支持和规范依据，如“以股权转让方式转让土地使用权”的依据是公司法上的股权独立和股权转让的相关规定，刑事实质刺破这种商事外观需要充分论证合理性，否则商事法领域的技术规则将被破坏殆尽。

以民事领域的“套路贷”和商事领域的“股权转让土地”为例，前者发生在民间借贷领域，行为人通过逼写借条、制造违约等方式制造表面合法事实，进而以恶意骚扰或虚假诉讼等方式“合法”占有对方财物，对象是普通公民，目标是非法占有他人维持生活所需的财物甚至是赖以居住的房屋，危及个人生存、安全和尊严，严重扰乱家庭生活安宁继而危及社会稳定，这是刑法必须要严厉打击的，实践证明其介入了刑事手段后，事实发生了巨大逆转，定罪处罚也无甚争议。后者发生在远离生活的商业市场领域，尽管客观上扰乱了土地管理秩序，但其行为介入了“股权转让”这样有着明确公司法依据的“外观”，其基础在于公司股权的独立性和股权自由转让的规则，如果没有充足的合理性、正当性论证，刑事实质不应刺破该“外观”。

(三)条件与限制：查清事实前提下考察“形式与外观”是否合法合理

如何在坚持罪刑法定原则基础上以“刑事实质刺破民商事外观”，以及既要防止公权力插手经济纠纷、反对刑事司法权的恣意与滥用，又要防止“一遇上经济纠纷名义的案件就不敢管不愿管”的极端，这是实践中亟待解决的问题。具体而言，司法人员在罪刑法定原则框架内，坚持“内心充满正义、目光不断往返于事实与规范之间”，努力探求并忠实于立法原意，回应公众的朴素正义观，弥合与协调刑事法共性与案件事实个性之间的裂缝与差异。[注]参见曹坚：《刑案中解释运用法条的三个基本立场》，《上海法治报》2018年5月30日，B06版。

首先，如果有法律依据(司法解释)的，依照法律处理。例如，我国刑法中关于“单位犯罪”的认定，相关司法解释中明确规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司……实施犯罪的，或公司……设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”[注]参见最高人民法院：《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》。这就明确了“名为单位犯罪实为个人犯罪”的认定和处罚规则，直接以“个人犯罪实质刺破单位犯罪形式”。又如，关于我国《刑法》第176条非法吸收公众存款的认定，相关司法解释明确列举了多种“变相非法集资行为”，如“房产租售”“转让林权并代为管护”“商品回购”“股票债权”等外在形式，[注]参见最高人民法院：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。只要符合其规定的可以直接以实质认定为非法吸收公众存款罪。

其次，对于刑民冲突，独立认定案件事实后予以“刑破民”。绝大多数“刑民冲突”案件在刑事介入后，揭开掩饰在表面的“外观事实”而查清隐藏在背后的“内在真实”，就可以清楚适用法律，无甚争议。换言之，“事实认定冲突型”案件的关键不在法律规范的适用，而在于前道环节即事实的查清。如“阴阳合同逃税”，一旦查证了真实交易项目和金额，那么行为人故意做低成交价格逃税的客观行为和主观故意一目了然，以逃税行为予以认定和处罚则无甚争议。

最后，对于刑商冲突，应充分考察“外观、形式”的合法性、合理性，并结合案件主客观事实予以认定。笔者认为，可以参考刑法中因果关系的认定规则，在条件与结果之间存在介入因素的情况下，必须考察介入因素是否正常，如果这种因素是罕见的、不合常理的，则介入因素阻断因果关系，即因果关系不存在。例如，甲将乙打伤，送医院过程中救护车发生车祸，乙死亡，则甲的打人行为与乙的死亡结果介入了“车祸”这样的异常因素，阻断了两者之因果关系。同样，刑事实质欲刺破商事外观，也必须考察其间介入的这种“外观、形式”是否具有合法性、合理性，如介入的“形式或外观”有法律依据或事实上的合理性，不能轻言刺破。

具有合法依据的“外观、形式”主要发生在商事领域。如本文所述的“以股权转让方式转让土地使用权”的行为是否构成犯罪的认定，要考虑其介入的“形式”是“股权转让行为”，这是公司法上明文允许的合法行为。再比如“虚报保险标的但保险合同成立超过两年”的，是否构成刑法上的保险诈骗罪，要考虑介入的“形式”是保险法上的“超过二年不得拒赔”条款，这是保险法上为防止保险人滥用“不赔权”而精心设计的制度。

合理性考察则是在有合法性依据基础上，对手段、数额等因素的综合考察，以分析是否“量变引起质变”。例如，在有合法权利基础存在的前提下，行使权利与敲诈勒索的区分就要充分考量其维权基础事实的客观性与正当性、维权目的、维权手段的合理性、诉求内容的正当性等微观要素，以是否具有实质的法益侵害性加以过滤和排除。如果维权行为和诉求内容逾越了法律和一般社会通念、损害了经营者合法权益和商业秩序，就可以以刑事实质刺破其商事外观，将其认定为“以维权为名的敲诈勒索”。[注]参见周洁：《刑法视野下消费维权行为正当性的实质考察》，《北方法学》2018年第4期。还比如，销售商品与以销售为名的诈骗行为的区分，在双方存在买卖合同的外观形式下，区分是正常销售(夸大宣传的不正当竞争行为)还是以销售为名的诈骗，就要从商品是否具有合法的生产销售证照、销售价格是否严重背离通常价格、宣传手段的夸大程度等细节入手，认定其是正常民事交易还是行政法上的虚假宣传，抑或以销售为幌子的诈骗犯罪。

五、结论：“以股权转让方式转让土地使用权”不宜认定为犯罪

综上所述，定罪不是一个标准的三段论推理过程，在定罪过程中，往往会先有结论(预判)，后寻找大前提。法官的正义结论，不是根据法律的文义形成的，也不是根据逻辑推理形成的，而是在形成正义结论之后，解释法律文义，运用逻辑推理。这便是三段论的倒置。[注]参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004 年版，第40-41 页。然而从预判到结论的推理过程也必须充分考虑价值、规范、伦理等因素，以符合最终的实质正义标准。

笔者于本文所提的以“股权转让方式转让土地使用权”行为，该行为的“形式、外观”是“股权转让”，这是我国公司法中明文规定的合法行为，其后果也没有导致土地使用权的主体变化，这是基于公司股权与公司财产相互独立的公司法基本规则，所以不宜认定为犯罪。当然，对于这种行为实质上导致将不符合转让条件的土地予以转让的后果，以及由此引发的炒卖土地、违法开发等可能的连锁反应，可以通过商事或行政法律予以规制，如对房地产公司的股权转让予以特殊限制，[注]参见夏克勤、郭嘉：《供给侧改革背景下以股权转让方式实现土地使用权流转行为之法律规制》，《法律适用》2017年第9期。才能从根本上解决此类冲突导致的实践乱象。