表见代理体系构造探究*

(华东政法大学，上海 200042)

表见代理作为无权代理的组成部分，在各国或地区的民事立法中均占一席之地。然而表见代理的定位、类型、要件和效力在理论和实务中始终存在争论，近年来在我国理论界尤甚，以致有关司法解释态度犹豫，有关立法也几易其稿摇摆不定。无疑，对表件代理设计的不同理解必将形成不同理念，不同理念又势必影响司法实践具体判断。为此，本文欲系统分析表见代理的整体构造，以求厘清其特性和效果。

一、表见代理的定位说明

表见代理，指无权代理人的代理行为，存在足以使第三人相信其有代理权的事由，因而法律使之产生被代理人对第三人负授权责任的无权代理。①参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第545-546页。我国大陆学者对表见代理的含义有各种描述，②如佟柔先生认为表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版1990年版，第295页。王利明教授认为是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第662页。龙卫球教授认为是指相对人因无权代理人与本人之间有一定的关系，而有相当理由，足可信其为代理人而与之所为的无权代理。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第666页。朱庆育教授认为当无权代理人拥有代理权的法律外观，足令人信其有代理权时，被代理人应为此负授权之责，此称为表见代理。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2014年版，第354页。但多数表达与传统理论的认知相同，只是部分学者的理解有所不同，且影响到对表见代理的基本定位。如梁慧星教授认为所谓表见代理，是指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人相信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。[注]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第232页。结合梁教授对外表授权的理解属于法律所授予，[注]参见上注，梁慧星书，第216页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第101页；似可将之定性为有权代理。[注]除强调外表授权外，另有人认为通过本人默示授权取得代理人资格，而为有权代理。参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第267-268页。比较而言，将表见代理定位为无权代理或称为广义无权代理更为合适，因为表见代理毕竟不存在本人的实际授权，法律规定按有权代理处理，并非法律替代本人意志予以授权，而是关乎对动态秩序的维护。

既然表见代理属于无权代理，那么非经本人承认，应由无权代理人自己承担法律后果，相对人不能以善意信赖代理人有代理权为由，直接主张代理行为对本人发生效力，这具有一定的合理性，但是若代理行为在外观上存在足以使相对人信其有代理权的表征，相对人误信而与其进行法律行为，法律仅尊重本人意志而置相对人利益于不顾，也易令人失去同代理人交易的安全感，从而使代理制度名存实亡。[注]参见前注③，梁慧星书，第232页。为维护相对人的信赖利益，并维护交易安全和代理制度，需要突破无权代理原有安排转而要求本人直接承担责任，由此表见代理制度应运而生，且得到众多国家或地区立法或司法实践的认可。[注]参见《日本民法典》第109条、第110条、第112条，渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第28-29页；法国最高法院民商事庭对表见代理的态度，以及《法国民法典》第2005条，罗结珍：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1449-1450页、第1456页；《德国民法典》第169条至第173条，陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2004年版，第49页；《瑞士债法典》第36条，吴兆祥等译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年版，第8页；我国台湾地区“民法”第107条、第169条，五南法学研究中心编辑，杨淑文等监修：《最新简明六法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，二-第19页、第34页。我国也不例外，自《合同法》首次明确表见代理后，2017年3月5日颁布的《民法总则》又将表见代理有关内容体现在代理制度之中。[注]我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”我国《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。”

表见代理是为保护相对人信赖而设计的，但这种信赖保护既与狭义无权代理的信赖保护有所区别，也与法律行为制度中涉及的信赖保护不一样。在无权代理中，无论是表见代理还是狭义无权代理，其法律效果均侧重保护相对人，其法理基础既在于维护交易安全，也在于保护相对人的信赖利益。然而对信赖利益的保护，表见代理是体现在由本人承担有权代理的效果，狭义无权代理则要求由“代理人”对相对人承担相关责任。当然，相对人赖以保护的前提是善意，即相对人不知或不应知行为人无代理权而为代理行为，否则没有保护必要。在法律行为制度中，相对人受信赖保护的前提是相对人所理解和受领的意思表示是有效的，表意人对其意思表示的意义形成具有可归责性；若表意人认为其无意为此表示或其表示另有所指，其可以以意思表示错误为由而主张撤销，然后对相对人信赖利益损失予以赔偿以减轻责任。在表见代理中，并非单纯考虑权利状态表象始作俑者的可归责性，而更多关注相对人对法律行为发生有效拘束或者某种授权发生并持续的信赖，当这种信赖达到相应程度，通常的结果是按相对人视为发生或继续存在效果处理，即构成权利表见责任。[注]德国学者卡纳里斯将之区分积极信赖利益与消极信赖利益。参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论(下册)》，王晓晔等译，法律出版社2009年版，第885-887页。为此，笔者认为表见代理是对善意第三人提供积极信赖利益的保护制度。

二、表见代理的类型适用

表见代理的发生原因各异，[注]我国学界将表见代理的发生原因归纳为如下几种。因被代理人授权不明，使第三人将越权代理行为误信为有权代理而发生的表见代理；因共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商，擅自实施代理行为，使第三人信其有单独实施代理行为代理权而发生的表见代理；因代理权被撤销或终止后，被代理人未采取必要措施公示或通知，致第三人不知代理权终止而形成的表见代理；因被代理人内部管理不当，行为人持有证明代理权存在意义的文件，致第三人误信与其交易而发生的表见代理；因被代理人对第三人表示以代理权授予他人，而事实上未授权而产生的表见代理；因被代理人与表见代理人存在特定关系，未向外界公示彼此互为独立主体，致第三人误信而产生的表见代理。参见彭万林主编：《民法学》(修订第3版)，中国政法大学出版社2002年版，第142-143页。其实我国学者的如此分析，并未真正理解表见代理及其成因，以致在对其成因进行分析时，存在两方面问题，一是并不全面，如缺少相对人信赖本人授予代理权的表见代理；二是难以与狭义无权代理作区分，如授权不明并非当然越权代理，即使越权也可构成狭义无权代理，诸如此类，不一一列举。但无论其成因如何，依各国或地区有关的法律规定和司法实务，可将其作类型化分析。在现有民法理论中，主要有“三分法”与“两分法”之别。前者将表见代理分为三类，包括授权表示型、权限超越型和权限延续型；[注]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年修订第3版，第328页。后者将其分为两类，一是相对人信赖本人所授予的代理权继续存在的表见代理，二是相对人信赖本人授予代理权的表见代理。[注]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2010年版，第245页。细究可见，两者之间并无实质冲突，“三分法”中的后两种完全可归为一类，即体现为相对人信赖本人授权继续存在的表见代理。[注]我国台湾地区学者史尚宽先生也将表见代理的发生原因分为三类，即：表示代理权授予他人，或知他人表示其代理人而不为反对者(台湾地区“民法”第169条)、代理权之限制及第三人非因过失而不知者(台湾地区“民法”第107条)、代理权之撤回或消灭后，代理人为代理行为，第三人非因过失而不知者(准用台湾地区“民法”第107条)。同前注①，史尚宽书，第546页。不同类型的表见代理，原则上不仅反映了其形成机制或原因的不同，而且将直接关乎具体适用条款的不同。尽管我国民事立法不像其他国家或地区那样，区分不同类型的表见代理并分别适用不同条款，但这并不影响对不同类型表见代理作理论阐释，以察其各种细微不同并准确认识与判断。基于此，笔者按两大类型分述如下。

一是相对人信赖本人所授予的代理权继续存在的表见代理。其基本特点是，相对人对外观表象的信赖主要体现在“代理人”对代理权的享有或持续享有，包括权限超越型和权限延续型的表见代理。

权限超越型表见代理是指代理权被限制后，相对人仍有理由相信代理人越权所为是未被限制而产生的表见代理。所谓权限限制(或称撤回)，其固有意义是本人对代理人应有或已有代理权加以限制。一般法定代理当由法律规定限制，意定代理自可由本人意思表示限制。可细究的是，意定代理可否予以法定限制，以及法定代理可否予以意定限制？有学者认为，前者仅存在于代理人资格由意思表示产生，代理权由法律规定限制的情形，如经理权的限制，后者虽有肯定与否定之争，但考虑到法定代理中本人的意思表示，尚需法定代理人为之，不能独立而为，应以否定说为妥。[注]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第426-427页。另权限自始受限制，则属于明确代理权范围，[注]我国台湾地区学者刘得宽先生认为，限制作扩张解释包括自始和嗣后限制，王泽鉴先生持反对意见。参见前注，王泽鉴书，第246-247页。难谓限制。由此说明，唯嗣后加以限制，才会因权限前后不一可能使相对人产生合理信赖。

权限延续型的表见代理是指代理权消灭后，存在令相对人相信代理权延续的假象而发生的表见代理。通常指代理人曾存在有效代理权而后丧失的情形。至于自始无代理权、代理权自始无效或被撤销者，均可归于按授权表示型表见代理处理。代理权的丧失原因及其全部丧失还是部分丧失，在所不问。因为代理权之一部分丧失(或称一部分撤回)，就其丧失部分为代理行为，自代理权消灭部分观之，是代理权消灭后的代理。自现存代理权而言，则为越权代理。[注]同前注①，史尚宽书，第552页。

需要说明的是，对于相对人信赖代理权继续存在类型能否适用表见代理，民法理论界并未完全达成共识，存在“肯定说”与“否定说”之争。“肯定说”从表见代理的设计目的角度分析，强调为调节本人利益与交易安全，在本人与无权代理人之间，只要客观上能够足以使第三人相信无权代理人存在代理权特殊关系，即可发生与有权代理类似的效果。“否定说”则从行为成立情形角度分析，认为表见代理的成立须存在本人行为，包括表示将代理权授予他人，或明知他人表示为其代理人而不作出反对的表示，而不仅仅在于对第三人的效果与表见代理相同。[注]同前注，王泽鉴书，第248页。此争论表面上是不同法条规范不同行为而形成的差异所致，但实质上是关乎表见代理构成要件的认识与判断，即此类行为是否真正形成或具有外观权利的表象。譬如，只有本人授予代理权后再对其加以限制或撤回，或者代理权消灭后代理人仍继续持有授权证书为代理行为，如此情形只能说明代理人实施无权代理行为，但难谓有令相对人信赖权利外观表征的继续存在，其与狭义无权代理毫无区别。因此，这类表见代理的形成，关键在于要有使相对人正当信赖代理权继续存在的权利外观表征。从域外法上观之，其应表现如下：一是外部授权而内部存在限制或撤回情形，或者外部授权而代理权消灭后未为通知；二是代理人向第三人提示本人交付的授权证书，即为防止代理人滥用代理权，立法通常要求代理人在提示授权证书后交回本人，但只要向第三人提示本人授权证书，当会使相对人信赖代理权存在。[注]参见《德国民法典》第170条至第172条、《日本民法典》第110条和第112条；前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第895-896页。唯有如此限制性解释，由本人承担有权代理的后果才具有合理性，对相对人的保护才有必要。同时，也可区别于狭义无权代理，使各自适用范围更加清晰。[注]但在如此限制的前提下，此类表见代理的情形似乎已接近或可归类于对本人授权信赖的类型。

二是相对人信赖本人授予代理权的表见代理，亦称授权表示型表见代理，指以自己行为表示将代理权授予他人也称表示行为授权，或者知道他人表示为其代理人而不作否认表示，以使相对人有理由相信行为人有代理权的表见代理。对此，我国台湾地区“民法”与《日本民法典》均有明文规定的一般条款，[注]参见我国台湾地区“民法”第169条、《日本民法典》第109条。《德国民法典》中虽没有专门规定这一抽象类型，但实务和原理上讨论的对外错误公开内部授权和容忍委托代理权，[注]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第717-719页；前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第887-895页。即属于此类表见代理。与前一类型表见代理不同，其不是对“代理人”享有或持续享有代理权的信赖，而是着重体现为对本人所谓授权的信赖，具体包括表示行为授权和容忍委托代理权两种情形。

第一种表示行为授权的表见代理，无疑与授权有无及其是否有效相关。在委托代理关系中，代理权授予的常见方式有外部授予和内部授予两种，前者指本人向相对人表明谁是代理人及其权限，后者是本人向代理人表示代理权限范围。此外，现实中还存在向外部告知的内部授权，即将内部授权事实向外部告知(公开行为)。如果确有授权的事实，则无表见代理适用的余地。相反，如果无授权事实存在，但在表面上有令人信以为有代理权的外观，如对外直接宣称某人是自己的代理人而无实际授权的情形，则应使本人按表见代理承担责任。至于何种外观足以使第三人形成合理信赖，则属于要件判断问题，真正影响表见代理可否适用的是对外部告知内部授权的定性。对此，德国学界看法不一，一种观点认为公开行为并非意思表示，不是内部授权之外的外部授权，[注]参见上注，迪特尔·梅迪库斯书，第708页。公开只具有使人或使公众知悉的意义，另一种意见认为公开包含加强业已进行内部授权的意义。[注]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第983页。尽管存在不同的理解，但在处理将内部代理权对外告知错误时，包括内部授权无效或根本没有授权的情形，各方都认为应保护相对人的利益，只是理由不一。如果认为是对内部授权的加强，即可认为即使内部授权不存在亦可按外部授权处置，即无适用表见代理的需要。如果认为仅是起到知悉作用，则意味着法律因公开人以可归责方式制造了外部授权的表象而创立代理权，即应适用表见代理。[注]同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第888页。这一观点被多数学者所认可。当然，要使错误通知发生有利于相对人的效力，相对人也应处于善意状态。需指出的是，公开虽非意思表示，但属于准法律行为，应可依据法律使之具有意思表示的作用，以防对未成年人或行为能力有缺陷者带来不利。有疑问的是，对于错误通知能否类推适用因胁迫或欺诈等有关撤销规定来排除其效果。德国学界对此虽存在争论，但通说认为若不允许撤销则意味着错误通知中第三人的地位优于外部授权第三人，形成这一差别待遇没有理由。故均可被撤销。[注]同前注，迪特尔·梅迪库斯书，第718页。但拉伦茨教授认为需区分是通知还是公开告示，公开告示关乎法律对社会交往的充分保护，应不允许撤销。同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第889页。

第二种是容忍委托代理权的表见代理，顾名思义是指某人在知悉他人以其代理人身份出现时不加干预，使相对人足以相信其有代理权的情形。[注]同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第892页。我国学界在解释我国《民法通则》第66条，即“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定时，形成了不同的理解，有的认为这是拟制的追认，[注]同前注⑩，彭万林主编书，第141页。也有的认为属于容忍委托代理型的表见代理。[注]同前注②，龙卫球书，第669页。显然，容忍委托代理权不是对代理人授权的容忍，而是对无内外部授权且本人可干预却不予干预所形成授予代理权表象的称谓。其强调的是本人在知悉时能够干预而不干预的可归责性，其关注的是可否对有所信赖的相对人予以保护，而非对本人意志的拟制。因此，与其将之视作默示追认方式，不如作为表见代理的特殊类型。[注]2017年颁布的《中华人民共和国民法总则》对于无权代理的规定，已经删除拟制追认的内容，这似乎说明我国立法者也倾向于将此类情形作为表见代理处理。值得讨论的是，由此引发的另一个问题，即若本人并不知悉有人以代理人身份为代理，但只要其尽了谨慎注意义务即可发现此情况，能否也按容忍委托代理权对待。德国法院判决与部分学说称之为表见代理权，[注]德国学界与实务有表见代理权Anscheinsvollmach和容忍委托代理权Duldungsvollmacht之分。认为其也与容忍委托代理权一样，发生表见授权后果责任，即相对人可要求本人承担授权责任。[注][德] 迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第546页。然而德国有不少学者对此表示反对，他们认为在这种情形下对有无归责的判断是非常困难的，故不能要求本人承担表见授权后果，至多是承担信赖损害赔偿责任。[注]同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第893-894页。

表见代理的类型如上所述，但需进一步明确的问题有两个。

其一，是各类表见代理的适用范围。相对而言，授权表示型表见代理与授权有无相关，仅适用于委托代理应无歧义。对于相对人信赖本人所授予的代理权继续存在的表见代理的适用范围问题，有关国家或地区实务和理论观点并不一致。在日本，解释上倾向于不限于意定代理，法定代理亦可适用之。[注][日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第347-349页。然而我国台湾地区民法学界则认为，此类表见代理不适用法定代理。[注]同前注①，史尚宽书，第549页；同前注，王泽鉴书，第254页。这一争论不仅涉及对表见代理构成要件的判断，而且关乎未成年人或受监护人与交易秩序之间不同利益保护的平衡。因为如果单纯考虑是否以本人过失为必要，那么在本人无能力时，出于对本人的保护就应限制适用，反之若不需要考虑本人过失与否时，就无限制的必要。同样，若仅关注可否引起相对人正当信赖时应不加限制，反之还需兼顾本人的利益就需加以限制。因此，仅就表见代理的构成要件判断而决定适用与否的结论，过于简单轻率似不足取。合理的取舍，唯有通过充分考量不同利益保护的必要性而定。本着保护未成年人利益优于交易秩序的一贯理念，宜采否定说排斥对法定代理的适用为妥。

其二，是表见代理的适用与无因性理论的关系。在委托代理关系中，本人向代理人授权通常伴有委托、合伙和雇佣等基础法律关系，那么作为授权行为原因的基础关系不成立、无效或被撤销是否影响授权行为的效力？这就是所谓授权行为是否具有无因性的问题。倘若按照无因性理论，即基础关系不成立、无效或被撤销不影响授权行为的效力，则在本人与代理人关系终止时，由授权行为产生的代理权并不当然消灭，可见采无因性理论也可达到保护相对人和交易秩序的目的。由此引发的思考是，其与表见代理的设计有无冲突或可否替代之。对此，需要明确的是授权行为应具有独立性，这不仅在于其可完全离开基础法律关系而独立存在，[注]现实中也存在无基础关系下的授权，如基于社交行为。参见前注③，梁慧星书，第219页。而且也在于其功能和行为性质与基础法律关系的不同。按照区分说，授权行为属于单方法律行为，实施目的在于确立代理权限，而基础法律关系的形成通常基于双方法律行为，实施目的在于奠定授权基础，故二者不能混淆。然而这并不意味着独立性必然需采无因性理论，民法理论界存在无因说、有因说和折衷说之争便是例证。[注]参见胡长青：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第306页。同时需说明的是，在代理关系中，至少涉及三方当事人，具体措施设计往往是合理兼顾本人、代理人与相对人三方利益的结果。一方面基础法律关系终止并非当然消灭代理权。譬如，当第三人欲与代理人(被授权人)签约时，可能不知本人与代理人之间的基础关系已经消灭，而此时不考虑保护善意第三人似有不妥。同理，在代理人也不知其代理权因内部基础关系终止而消灭时，不分事由要求其承担无权代理后果也不合情理。此时，立法可考虑在本人死亡或辞去委托而终止基础关系时，代理行为继续有效，代理权不受基础法律关系消灭的影响。[注]对于本人死亡而终止基础关系的情形，也可解释为基础关系继续存在，代理权也继续存在，以维护受托人的利益。参见前注，迪特尔·梅迪库斯书，第713页。另一方面对善意第三人保护，无因性理论并非是最佳和唯一选择，而可采表见代理来保护善意相对人的信赖利益。首先，现实中存在根本无基础关系和授权行为的无权代理，在此情形下，相对人的信赖同样需要保护，而无因性理论无用武之地，如对外错误告知授权。其次，法律规定不能对当事人意志过度干预，在法律没有明确究竟是否体现无因性时，如当事人明确约定代理权受基础关系制约，即以约定明确采有因说，则可排除无因说。[注]王泽鉴教授尽管肯定无因说，但强调“除当事人另意思表示外”。王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2010年版，第368页。最后，认为基础法律关系与授权行为相伴随的理解，也更符合生活常理。这在有关国家或地区的立法表达时也有所反映。[注]《德国民法典》第168条规定，意定代理权消灭，依照授予意定代理权的基础法律关系予以确定。参见前注⑦，陈卫佐译书，第48页；我国台湾地区“民法”第108条第1项规定，代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之。参见前注⑦，五南法学研究中心编辑书，二-第19页。这也是我国台湾地区采有因说学者的立论依据。因此，尽管无因性理论有利于交易秩序和相对人利益的维护，也可能与表见代理制度设计有所重叠，但毕竟各自要件与适用范围不一，应不存在相互替代的问题，更无冲突的可能。两者可以共存亦可在各自领域发挥其作用。

三、表见代理要件的辨析

表见代理的构成要件是表见代理制度的核心所在，不同的要件构成也事关不同价值观念的选择和司法导向。

对于表见代理的构成要件，我国学界看法不一，尤其是在合同法与民法总则起草过程中各种争论此起彼伏，由此形成了“一元论”和“多元论”，以及“单一要件说”“双重要件说”和“折衷要件说”等多种观点，[注]有学者认为应包括五方面：(1)无权代理人并没有获得本人的授权；(2)第三人有合理的理由相信——权利外观，即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权；(3)相对人主观上是善意的；(4)相对人必须是无过失的；(5)无权代理行为的发生与本人有关。同前注②，王利明书，第663-677页。有学者认为须符合四要件：(1)须代理人无代理权；(2)须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，即所谓外表授权；(3)须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权；(4)相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。同前注③，梁慧星书，第233-235页。有学者认为，表见代理的特殊构成要件包括：(1)客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形，即表见事实；(2)第三人须为善意且无过失，即第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。参见汪泽：《表见代理若干问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第12-16页。有学者认为，表见代理在构成上除满足无权代理的要件外，还应符合以下特别要件：(1)本人在外观上有值得第三人信赖授予代理权的事实；(2)本人有行为能力；(3)本人具有可归责性；(4)相对人须值得保护，即相对人应为善意者。同前注②，龙卫球书，第666-669页。有学者认为表见代理由四要件构成：(1)欠缺代理权；(2)具有代理权之法律外观；(3)代理之法律外观归因于被代理人；(4)第三人善意信赖法律外观。同前注③，朱庆育书，第359-361页。其中真正的争论在于表见代理构成要件是采“单一要件说”还是“双重要件说”。所谓“单一要件说”认为，表见代理的成立主观上只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。[注]章戈：《论表见代理及其适用》，《法学研究》1987年第6期。所谓“双重要件说”认为，表见代理主观方面有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知道代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。[注]尹田：《论表见代理》，《政治与法律》1988年第6期。两种学说的主要分歧，在于本人过错是否应作为表见代理的构成要件。

对于我国《合同法》上的表见代理，学者一般认为是采“单一要件说”，[注]我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在《合同法》制定过程中，一种观点认为本人对第三人误信无权代理人有代理权的客观事实应有过错，才承担相应民事责任，否则，对本人未免过于苛刻；另一种观点认为设立表见代理的目的在于维护交易安全，其最重要的特征是相对人有正当理由相信行为人有代理权，至于本人是否有过错关系不大。《合同法》采纳后一种意见。参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第85页。但也有不少学者依然想通过解释得出我国《合同法》实质是采“双重要件说”的结论，其解释路径主要有两个方面。一是强调我国《合同法》只是确定第三人相信代理人有代理权的理由，没有仅关注善意第三人的信赖且无过失，并且司法实务对于第三人“有理由”的判断，往往基于本人与无权代理的发生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关系作为认定的基本事实依据。[注]尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期。二是通过对我国《合同法》第48条规定的狭义无权代理分析，在被代理人追认无权代理之前，善意相对人有撤销的权利。这意味着相对人善意不一定构成表见代理，也并非是表见代理和狭义无权代理的本质区别，即从我国《合同法》第48条和第49条两条联合推论，可以发现我国《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。[注]孙鹏：《表见代理构成要件新论——以被代理人过错问题为中心》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期。孙鹏在立法论方面持单一要件说，在解释论方面采双重要件说。此外，近来还有不少学者尝试改进“双重要件说”，有学者认为从文义、历史和比较法的角度解释，均可确定本人归责性的要件地位。同时指出本人的归责性并不限于本人过错，其有强弱之分，本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素影响归责性认定，表见代理是否成立应对本人的归责性与相对人信赖的合理性综合考量而定，较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合，均可成立表见代理。[注]叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期。另有学者则认为表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件，只要代理权表象是由其风险范围内的因素所造成即可。[注]杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期。更有学者综合法秩序内在价值、权利外观责任的可归责性，以及各种表见代理类型中本人的可归责性等，强调应确立被代理人可归责性为构成要件，进而明确风险归责原则应作为被代理人可归责性的判断原则和具体化运用。[注]朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，《法学研究》2017年第2期。这些观点可称为“新双重要件说”。学界的不同观点也影响着司法实务，以致有的案件不考虑被代理人过错，有的案件则考虑被代理人过错。[注]从最高人民法院关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”的判决看，被代理人的过错并非表见代理的构成要件。参见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书。然而在“李某与广州市黄埔农村信用合作社联合社存款纠纷案”中，法院却将被代理人的过错作为构成要件之一。参见广州市黄埔区人民法院(2004)黄民以初字第492号民事判决书。为此，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第12条、第13条和第14条中专门强调要正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为，其虽未将被代理人可归责性作为表见代理独立构成要件，但在提及需要考虑的多种因素中，却涉及并体现了被代理人的因素。[注]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。其中，“建筑单位是否知道项目经理的行为”直接体现了本人因素。另，我国《民法总则》草案第三次审议稿第176条规定的表见代理构成中，也明确要考虑被代理人的因素，[注]我国《民法总则》草案第三次审议稿第176条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。但是有下列情形之一的除外：(一)行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；(二)被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗, 或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；(三)法律规定的其他情形。”但最终颁布的我国《民法总则》第172条却删除了列举情形，继续延续了我国《合同法》第49条规定的基本含义。[注]我国《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”因此表见代理构成究竟应否考虑被代理人的可归责性令人无法回避，有待进一步讨论明确。

从比较法角度而言，域外立法通常会区分不同类型而规定不同的构成要件，但均未直接明确本人的可归责性(过错)为特殊构成要件。[注]对于相对人信赖所授予代理权继续存在的表见代理类型，其基本要件有二：一是代理权限制及撤回，二是相对人于行为时为善意且无过失。对于相对人信赖本人授予代理权的表见代理类型，其基本要件亦有二：一是须以自己行为表示以代理权授予他人或知他人为其代理人而不为反对表示；二是须相对人非明知或可以得知行为人无代理权。参见前注，王泽鉴书，第250-252页。《日本民法典》第109条、第110条、第112条规定了各种类型的表见代理。同样，民法理论界对此也一直存在争议。在日本的传统理论中以交易安全作为表见代理的制度基础，认为客观上存在代理权外观，即应保护无过失信赖该外观的第三人。故其不强调本人的可归责性，这被称为“交易安全说”。[注]同前注，我妻荣书，第339页。然而，现代民法理论认为存在着表见法理——以作出违反真实的外观这种归责性为前提，保护有正当信赖的第三人，这也被称为“表见法理说”。据此，表见代理就需由代理权外观的存在、对外观的正当信赖以及外观作出的可归责性(被代理人的过错)三方面构成。[注]参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第266页。我国台湾地区民法学界关于本人对代理权表象的产生是否须有过错，见解也不一。[注]有学者认为授权表示型表见代理即我国台湾地区“民法”第169条规定的第一种情形的成立不以本人有过失为必要。我国台湾地区法院有些判例亦采这种见解。容忍型表见代理即第169条规定的第二种情形的成立要求本人主观上有过错。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第50-51页。也有学者认为此种表见代理的成立要求本人具有可归责性，对第一种情形本人就防止行为人以其代理人身份为法律行为欠缺一般注意；对第二种情形本人因明知而不为阻止而负责。参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第411页。对于我国台湾地区“民法”第107条规定的越权型和代理权消灭后的表见代理的成立，学者在解释要件时未要求本人有过错。同前注①，史尚宽书，第548-553页。在德国，其民法典第170条至第173条确立权利表象原则，不少学者也认为权利的表象往往均是应本人因素而发生，进而提出了可归责于本人，[注]同前注⑨，卡尔·拉伦茨书，第887-896页。但他们也意识到可归责于本人并不等同于过错归责。对归责性考虑的角度主要涉及三方面因素：一是过错归责，即考虑被代理人对代理权外观产生是否具有过错；二是诱因归责，即考虑代理权外观产生是否与被代理人存在关联；三是风险归责，即是否属于被代理人应承担的风险范围。[注]当然不排除综合考量所有因素。同前注，杨代雄文；同前注，朱虎文。

细究民法学界对表见代理构成要件的讨论可见，其并非毫无共识，只是在某些方面存在争论而已。具体而言，多数学者均认为必须从主观与客观两方面来判断表见代理是否构成，且对于客观要件均强调须符合代理外观表象，即其除欠缺代理权外，必须具备代理的基本法律特征。同时，对于主观要件也明确必须相对人为善意无过失。因此，对于表见代理构成要件的命题，真正需讨论的是：表见代理的构成中是否应考虑被代理人的因素？如应考虑，则应考虑何种因素以及如何将其归入表见代理的判断？

在回答有关问题前，先要明确或澄清以下两点。其一，民法对于表见代理构成，要求相对人信赖的产生与被代理人之间具有某种关联性并无歧义，有争论的是能否将本人归责性作为特殊构成要件，这与仅考虑与外观表象的发生有关联性的理解不同。[注]王利明教授认为，将被代理人具有过错作为表见代理构成要件不妥，因为如果采用这一要件，被代理人就会千方百计地证明自己没有过错从而阻碍表见代理的成立，这显然会使设立表见代理制度的宗旨和目的落空，不利于保护具有合理信赖的第三人。基于此，不应以被代理人的过错作为表见代理的构成要件。不过表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件，即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为(不论是否有过错)引起的。同前注②，王利明书，第674-675页。所谓二要件说是将引发外观表象的本人因素作为主观构成要件对待，而非仅从客观关联考虑，即强调表见代理的构成，除存在权利表象事实的客观要件外，还要求考虑该权利表象事实可归责于本人和相对人善意无过失两方面主观构成要件，否则不成立权利外观责任。其二，一要件说尤其将之绝对化后确有不足。一般认为，单纯强调相对人的信赖保护，不顾表见代理的成因多为本人原因所致的事实，显然与社会基本生活常态相悖；只是考虑相对人的信赖，全然不顾意思自治，则与私法自治的基本精神不符，且难以真正明确为何要求非意思表示主体的本人来承担法律后果；无条件地维护相对人的信赖，不论此种信赖产生与被代理人之间是否存在关联性，将在某些情形中使无辜的被代理人承受不应有的不利益。简言之，绝对一要件说在法价值上难以正当化。

然而，否定绝对的一要件说，并非当然意味着应采纳二要件说，即将被代理人(本人)因素直接作为特殊的构成要件。因为从归责性的因素考虑，诱因本身在因果关系中就难以把握，何种因素能成为诱因存在不确定性，一旦失控就会沦为结果归责，而结果责任在早期侵权责任中缺乏道德伦理上的可责难性，往往难谓正当。近现代的结果责任，往往是从风险与利益关系及其控制防范出发，注重对后果的分配和分担，并不是伦理正当性的证成，在此意义上难说具有可归责性。相对而言，过错无疑是最常见的归责原则，但以过错归责，不仅可能因对过错的认识不一而使相对人利益保护受阻，[注]如学者均认为代理权表象的产生至少在客观上都是由本人的某种行为(作为或不作为)所引发的，但本人未将代理权限制向第三人为妥善公示或者未将代理权已消灭事实及时通知第三人，是否属于本人过失，我国学者观点不一，有的认为属于过失(参见前注，杨代雄文)，有的则不认为属于过错(参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第356页)。更关键的是可能增加相对人的证明责任令表见代理难以构成。故而，即使赞成将本人因素作为特殊要件考虑的学者也认为，诱因归责等同于结果责任，而结果责任并非现代民法中真正意义的归责原则，信赖责任若采结果责任等于放弃“可归责性”要件，使之丧失正当基础。同时，信赖责任也不应普遍采过错归责，过错归责通常只适用于“基于伦理必要性而发生的信赖责任”，其他信赖责任尤其是权利表象责任不应以此归责，而应采有利于交易安全且符合权利表象责任特殊目的的风险原则。[注]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，Miinchen，1981(Nachdruck)，S.473-481。转引自前注，杨代雄文。

那么风险原则是否符合归责特性而成为特殊构成要件呢？值得肯定的是，风险因素的考量利于使本人与相对人之间实现价值平衡，[注]从利益—价值衡量看，在无权代理情形中，对本人有利因素是其未授权，即该法律行为不在其自由意志范围内，对相对人有利因素是其对代理权具有正当信赖。权衡之下，相对人的价值分量略轻，因与信赖相比，自由在法价值体系中处于更重要的位置。为使双方的价值分量保持平衡，要么加重相对人的价值分量，要么减轻本人的价值分量。然而，相对人的价值分量已无上升空间，因其已是善意，没法做得更好。唯一可做的是减轻本人的价值分量，即认定被代理人存在某种负面因素。参见前注，杨代雄文。但这似乎难以将之作为构成要件的有力理由。一方面从实体权利义务关系分析，风险原则与归责的基本特性也并不完全吻合。归责不仅仅是要求道德上具有可责难性，还在于责任指向的特定性，这往往取决于自身的过错或义务违反。然而风险因素则关乎各方当事人的利益，其如何分配依然需要考虑风险由谁引起，谁易控制以及谁控制更为公平等因素，[注]同前注，杨代雄文。但凡是需要结合各种因素考虑而定的事物，就意味着存在不确定性，而构成要件严格意义上本应是事物本质属性的反映，不应存在不确定性或者至少应具有相对可控的稳定性。否则，犹如过错归责，势必会增加认定和判断的难度，使表见代理难以构成。另一方面，从举证责任的分配而言，若将风险原则作为归责性的特殊构成要件，则举证责任当由相对人完成，这意味着相对人不仅要证明风险归本人引起或控制，而且还要证明自己善意无过错，即导致相对人举证内容增多，举证难度增加，而举证的困难势必会影响对相对人和交易秩序的保护。因此，将风险控制作为归责性要件并非良策。

其实，不将风险原则作为表见代理的独立构成要件，也不是说完全忽视此因素。相对合理的做法是，将其纳入相对人善意且无过失要件中加以考察。换言之，主观要件仍采一要件即相对人善意且无过失，而对相对人善意且无过失认定和判断的重点在于相对人无过失，即从举证责任的分配来说，相对人关键在于举证自己无过失，而非善意与否，如相对人无法举证自己无过失，不仅可认定其存在过错，而且可认定其不构成善意。本人若要否定表见代理，应举证其不属于善意，即重点是举证否定相对人无过失。如此构造，不仅避免了将风险因素引入表见代理构成要件带来的不确定性，而且也符合现代民法对主观过错认定以客观要素作为判断依据的做法，同时，这不仅解决了有关善意与否举证责任分配保持各个制度一致性的问题，而且也符合现代举证责任的分配与转换规则和理念。[注]众多学者通常认为相对人“善意”与否应由本人举证证明，这可与善意取得制度保持一致。相对人只需证明存在代理权表象，一方面满足表见代理的客观要件，另一方面可暂时推定其当时处于善意状态。被代理人如要否定该善意状态，必须提出证据证明相对人有过错。参见前注，杨代雄文；前注，朱虎文。这样，不仅巧妙地规避了立法难点，而且也为统一司法从解释学上找到了一条出路。

总之，法院在适用法律认定表见代理时，主要需考察外观表象存在和相对人善意无过失的主客观两方面要件，其中对主观要件判断是重中之重，其关键在于相对人有无过失，而在具体认定时，应当结合各种因素，包括风险由谁引起或最易控制等，以判断相对人是否尽到合理注意义务，使各方利益得以充分兼顾和平衡，使表见代理制度的效用得到合理有序的发挥。

四、表见代理的效力认定

对于表见代理产生何种效力，理论上有不同观点。一是肯定相对人选择权，即有第三人自由选择主张表见代理或放弃主张表见代理按狭义无权代理处理。[注]同前注②，佟柔主编书；同前注⑩，彭万林主编书，第143页。这种观点的形成原因，主要在于域外法对不同类型的表见代理有不同条款规制，如对于相对人信赖本人所授予的代理权继续存在的表见代理，通常规定为不得以代理权消灭对抗善意第三人，而对于相对人信赖本人授予代理权的表见代理，则往往强调本人负授权人责任。[注]我国台湾地区“民法”第107条与第169条表达不一。参见前注⑦，五南法学研究中心编辑书，第19页、第34页。受此影响，对于前者易引发不同理解和解释，即认为所谓不得对抗，指相对人可享受有权代理的效力，也不妨抛弃有权代理的地位承认其为无权代理，进而撤回其法律行为。[注]同前注①，史尚宽书，第554页。二是可要求本人和表见代理人承担连带责任，认为因相对人既可向本人主张有权代理的效力，又可向表见代理人主张无权代理效力，故本人与表见代理人实际上已经处于对相对人承担连带责任的地位。本人向相对人承担责任后，可向表见代理人追偿，追偿多少依双方过错程度而定。[注]李开国还认为，尽管国外立法没有此规定，但我国《民法通则》第65条第3款以及《最高人民法院关于适用经济合同法若干问题的解答》规定了两种表见代理连带责任，是对表见代理立法的发展，符合表见代理的情理，值得赞赏。参见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1990年版，第260-261页。换言之，此种观点不仅认为相对人可有选择权，更重要的是注意到外观表象的形成，通常是本人与代理人均有过错所致。三是不应让无权代理人负此项责任，仅按有权代理处理。[注]同前注②，龙卫球书，第669页。其认为表见代理一旦构成，将代理行为的法律后果直接归属于本人，交易目的就已达成，衡量诸代理制度规范功能和当事人利益，似无须相对人得向无代理权人请求损害赔偿的必要。

比较而言，第三种观点更值得认同，这也是我国和域外立法所采用的做法。首先，在表见代理中，法律加重本人的责任，可直接实现交易目的，利于维护交易安全和社会秩序。所谓选择权，其实是主张事实的认定。亦即一旦主张表见代理，法官依职权判断构成表见代理，即应由本人按有权代理承担后果。反之，表见代理事实不构成，则相对人可另外考虑主张狭义无权代理。至于诉讼效率问题可由诉讼法协调解决。其次，就履行而言，过错与否原则上不应对合同履行构成影响，因合同法按严格责任归责。即使相对人请求指向损害赔偿，本人与代理人的过错，也往往不是构成连带责任基础的意思联络(共同过错)，至多是存在客观牵连的不真正连带责任。最后，产生与有权代理相同的效力，由本人承担表见代理的法律后果，并不排斥其向无权代理人追偿。如本人与表见代理人均有过错的，应按双方的过错程度分担损失。此外，特殊情形下，若本人对相对人形成事实上的不能请求履行，则为保护交易安全，相对人可例外请求无权代理人承担损害赔偿之责。[注]同前注，王泽鉴书，第248页。

五、结 论

表见代理作为广义无权代理，其适用范围和构成要件有别于狭义无权代理，应限于相对人对代理人享有代理权持续存在的信赖，或者对本人外观授权存在的信赖，而信赖存在与否，关键在于考察相对人的善意且无过失，而对此要件的认定与判断，应结合风险由谁控制等具体情形或因素综合考量，并合理分配举证责任，原则上本人应证明相对人非善意，而相对人应证明自己无过失，以免无辜加重善意第三人的举证责任，令表见代理难以适用。