浅析合作投资型受贿犯罪

马莉

【摘 要】 本文对新型受贿犯罪中合作投资型受贿犯罪的概念、类型和认定过程中存在的一些相关理论疑难问题进行分析研究，提出自己的观点：国家工作人员进行了投资但公司却没有赢利而国家工作人员收取“利润”的情况，应按照受贿论处，受贿数额就是请托人向国家工作人员支付的利润额。关于出资较少或只是参与了部分经营管理活动的情况，其高出部分应视为请托人为谋取不正当利益而向国家工作人员支付的酬金，这部分酬金我们应当将其认定为受贿数额。合作投资型受贿犯罪与非罪的界限，公务员在企业或者其他营利性组织中兼任职务或参与活动的，应以违纪处理；如果公司事实上根本没有经营利润，这时国家工作人员仍然还收取利润的，就应当以受贿犯罪论处，其收受贿赂的数额应为利润额。合作投资型受贿犯罪与干股分红型受贿犯罪的界限，干股分红型属受贿犯罪。

【关键词】 受贿；合作投资型受贿；合作投资型受贿犯罪

腐败是人民群众最为痛恨的，因为它腐蚀着我们的党、政府和干部，吞噬着我们民族的希望。因此，为了更好的与不断变化的腐败行为作斗争，加大对腐败行为的惩罚，2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院联合下发了《关于印发〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》（以下简称《意见》），对新型受贿犯罪进行了规定。另外，2009年2月28日颁布并实施的《中华人民共和国刑法修正案（七）》将《意见》中的一些内容吸收进刑事立法。两部法律的出台虽然弥补了刑事立法中规定模糊的地方，在一定程度上也解决了司法实践中出现的分歧，为新型受贿犯罪的认定提供了法律依据。但是从现实情况来看刑法理论界和司法实务界目前对近年来出现的一些新型受贿案件在司法实践中如何认定意见并不完全一致。下面笔者就合作投资型受贿犯罪在司法实践中的认定问题谈谈自己的看法。

一、合作投資型受贿犯罪概述

合作投资型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，请托人为了给予国家工作人员好处费，请托人与国家工作人员以合作开办公司或者进行其他合作投资为名，国家工作人员收取请托人的“出资”或者“利润”的情况。《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》中明确规定，党政机关和党政干部一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式参与企业的经营管理或办企业进行经商；禁止党政机关和党政干部利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。从该条规定我们可以看出国家决不允许国家工作人员利用手中的权力，违反党纪国法从事商业经营，谋取利益。但是近年来，在市场经济条件下，这种行为已演变成一种变相受贿。实践中，一些国家工作人员置党纪国法于不顾，假借合法的民商事合作投资活动聚敛钱财，即国家工作人员假借参与合作开发公司或者以其他形式合作投资收受请托人的贿赂。《意见》第三条规定，国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，由请托人出资与国家工作人员“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额应为请托人给予国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，请托人出资与国家工作人员以合作开办公司或者其他合作投资的名义，国家工作人员获取“利润”，而国家工作人员没有实际出资和参与管理和经营的，以受贿论处。这一规定在一定的程度上为打击这类犯罪提供了依据，但《意见》仅为目前认识比较一致的合作投资型受贿进行了规定，由于合作投资和收取利润或报酬的情形比较复杂，为了严厉打击腐败分子，严禁党政干部以经商办企业之名，行贿赂之实，因此，笔者从合作投资型受贿的类型入手，对合作投资型受贿的司法认定和罪与非罪等方面进行分析。

二、合作投资型受贿犯罪的类型

根据“两高”《意见》的规定，合作投资型受贿主要有两种类型：

1、请托人出资与国家工作人员“合作”开办公司，其实国家工作人员根本就没有出资，或者国家工作人员不出资与请托人进行其他“合作”投资的情况

在这种情况下国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，国家工作人员不进行任何出资而全部资金由请托人来承担，但是国家工作人员以与请托人合作开办公司为名或请托人与国家工作人员进行其他合作投资为名，国家工作人员从中收取请托人给予的出资额的情况。此种情况国家工作人员徒有合作之名，全无投资之实，且享有股东的现实地位与股东权益，却没有注入相应的资本。这种情况类似于新型受贿犯罪中干股分红型受贿犯罪的受贿行为模式，只是请托人的出资没有表现为公司的股份而已，因此，如果“合作”协议清楚地写着国家工作人员与请托人共同出资，而实际请托人承担了全部出资，国家工作人员事实上并未出资，那么国家工作人员的受贿数额就应当认定为请托人给予国家工作人员的出资额。因出资而取得的经营“利润”将不应再认定为受贿数额，而应认定为受贿所得的孳息或违法所得应予以没收。

2、请托人以与国家工作人员合作开办公司为名或者请托人与国家工作人员进行其他合作投资为名，实际上国家工作人员并未出资也从未对公司进行过管理和经营，国家工作人员无任何正当理由而获取所谓“利润”的情况

在这种情况下国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，国家工作人员实际上根本未出资也未参与管理和经营，国家工作人员与请托人以合作开办公司的名义或者其他合作投资的名义收取请托人给予的所谓利润的情况，这实际上就是国家工作人员以收受请托人经营利润的名义收受请托人贿赂的行为，其实在这种情况下，行为人没有付出任何代价，也没有任何理由获取了所谓的“利润”，其受贿数额为国家工作人员收受的利润额。这里的利润不管是真实的利润还是虚假的利润都不会影响行为人的定罪，这种行为事实上就是打着请托人与国家工作人员合作开办公司或者进行其他合作投资的幌子，行受贿之实的变相受贿行为。

三、合作投资型受贿犯罪案件司法认定中的疑难问题

在现实生活中，国家工作人员以自己或者他人名义开办公司，从而利用合作投资开办公司的形式进行合作经营，收受请托人钱财，这是国家工作人员假借各种“合法”的民商事活动之名进行贿赂的行为，想故意掩人耳目混淆合法与非法的界限，试图以合法形式掩盖非法目的，企图规避法律，逃避法律制裁。所以，这种犯罪行为从表面上看具有形式合法性，给司法实践的行为定性带来了巨大困难，因此值得探讨。

1、事实上国家工作人员进行了投资但公司却没有赢利而国家工作人员收取“利润”的情况

在这种情况下国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，请托人为了给给予国家工作人员好处费，请托人就以与国家工作人员合作开办公司的名义或者与其进行其他合作投资的名义，双方约定不管公司是否盈利，国家工作人员旱涝保收，都要获取“利润”。在这里实际上国家工作人员进行了投资，但是不管公司是否实际赢利，仍然收受请托人给予的所谓利润。这种只分享利润，不承担风险的情况在民法上称其为“保底条款”，因为“保底条款”不符合民法关于利益共享、风险共担的立法精神，而被称为无效条款。因此，如果有证据证明，公司并无赢利，而国家工作人员仍然收受请托人给予的利润，其原因是请托人曾利用了国家工作人员职权上的便利为自己谋利，那么国家工作人员获取利润的这种行为就应按照受贿论处，受贿数额就是请托人向国家工作人员支付的利润额。

2、关于出资较少或只是参与了部分经营管理活动的情况

在这种情况下国家工作人员利用职务上的便利条件为请托人谋取不正当利益，请托人为了给予国家工作人员好处费，请托人就以与国家工作人员合作开办公司或者进行其他合作投资，此时国家工作人员实际可能只进行了少量的资金投入或者根本没有实际进行出资而仅仅只是参与了部分经营管理活动，但却得到了与其出资额或经营管理的投入不相称的分红比例或报酬的情况。根据《公司法》第35条的规定，股东应该按照实际交纳的出资比例分取红利；经营过程中公司如果新增资本，股东有权按照实际交纳的出资比例优先认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。也就是说，股东之间的利润分配与资金、技术、管理等投入是应成正比关系，除全体股东另有约定的外，否则就是违背公平原则，其行为应当被认定为无效。所以，国家工作人员如果利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，实际投入少量资金而没有参加实际经营或没有实际进行出资，但却参加了部分的经营管理活动，反而获取了明显高于出资或经营管理应得的收益，其高出部分应视为请托人为谋取不正当利益而向国家工作人员支付的酬金，这部分酬金我们应当将其认定为受贿数额。

3、合作投资型受贿犯罪与非罪的界限

首先是请托人与国家工作人员进行合作投资，国家工作人员实际上也进行了出资，但没有参与管理和经营活动而获得“红利”的情况。按照我国公司法的规定，在公司的治理结构中，公司资产的所有权与经营权可以分离，股东出资以后，可以不参与具体经营活动，而约定由他人经营，股东依其出资份额参与公司经营利润的分配。因此，国家工作人员如果有真实的出资，即使未参与经营管理活动，只要国家工作人员所获利润与其投入的资金，即应得回报基本成正比的话，这本身属于正当合法的投资收益，其行为虽然涉及违法，但应排除受贿罪的认定。例如：我国有段时间，国家机关工作人员和国有企业负责人在煤矿投资入股、参股分红现象严重，国家为此专门开展清理、整顿活动，到2006年6月份，在清理纠正国家工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿工作中，全国共申报登记5357人（其中国家工作人员4023人，国有企业负责人1334人），申报登记投资入股金额7.55亿元，撤资退股金额7.09亿元，根据相关政策，此种在期限内撤资的行为一般没有做违纪行为处理。其次，国家工作人员没有出资，而是以参与经营管理活动获取利润的情况。按照公司法的规定，合作开办公司，其出资形式可以是货币、土地使用权、知识产权、劳务等。另外，在许多国家管理机关中，存在着许多技术性较强的行政管理机关，如国土资源部门、建设规划部门、环保部门等行政单位，这些行政单位中的许多国家管理人员既有行政管理的职权，又掌握一定的专业技术，如土地规划、矿山开发利用、容积率计算、安全评估、环保评估等，上述人员如果单纯以提供服务作为出资合作开办公司，一般不应认定为犯罪。但根据《公务员法》第53条第14项的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，如果公务员在企业或者其他营利性组织中兼任职务或参与活动的，应以违纪处理。综上所述，国家工作人员以管理、技术等人力资本投入，参与经营管理、付出实际服务和劳务的情况下获取利润的，应当认定为合作投资，不应认定为受贿犯罪。不过这里的利润应当是真实的利润，如果公司事实上根本没有经营利润，相反公司还可能出现了严重的亏损情况，这时国家工作人员仍然还收取利润的，就应当以受贿犯罪论处，其收受贿赂的数额应为利润额。

4、合作投资型受贿犯罪与干股分紅型受贿犯罪的界限

合作投资型受贿和干股分红型受贿的界限有时难以把握。在一些合作投资型受贿犯罪案例和干股分红型受贿犯罪案件中，行贿和受贿双方对行贿人提供的出资款究竟是投资款还是干股股本金往往很难说清，对此是定合作投资型受贿犯罪还是定干股分红型受贿犯罪，意见往往存在的分歧较大。笔者认为，合作投资型受贿与干股分红型受贿存在着以下几点不同：（1）合作投资型受贿中合作投资的企业类型一般既包括公司，也包括非公司实体（合伙组织、个体工商户等），而因为干股分红型受贿中规定的干股是未出资而得到的“股份”，股份是指符合公司法等民商事法律规定的有限责任公司的股份或股份有限公司和上市公司的股票，非公司经营实体是没有真正的股份的。所以，严格的说干股分红型受贿犯罪中国家工作人员收受的干股所在的企业类型一般只能是公司。（2）合作投资型受贿一般合作的企业在合作前还未成立，而干股分红型受贿收受的干股所在的公司是已经成立的。因为只有在公司成立后才有可能将公司资本进行划分，才可能存在股份和股票的形式。（3）客观方面的表现形式为分红形式或投资形式。干股分红型受贿犯罪收受的是干股股份或“红利”。而合作投资型受贿犯罪收受的是“利润”或出资额。（4）风险的承担不同，即合作投资型受贿犯罪受贿者一般是有风险的，因为企业盈亏与否还是未知的，只有赢利了才能拿到利润，没有赢利就拿不到利润，而干股分红型受贿一般是旱涝保收，无风险，因为不管公司是否盈亏，国家工作人员都会拿到红利。所以，干股分红型受贿犯罪的受贿者比合作投资型受贿犯罪的受贿者更具有可靠性和隐蔽性，国家工作人员更容易接受，因此，社会危害性也更大。

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[4] 安克明：“国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿清理纠正工作取得新的进展”[n].人民法院报，2006-09-23.

[5] 刘曦“浅议合作投资型受贿”[j].法制与社会，2015（32）.

【作者简介】

马 莉（1974—）女，陕西西安人，西安欧亚学院讲师，主要从事法学研究.