公用事业公私合作模式中的限制竞争与规制对策

王秋雯

(华东政法大学中国法治战略研究中心,上海 201620)

一、问题的提出

公用事业领域的公私合作(Public-Private Partnership，PPP)模式是公共行政部门与私人部门围绕公用事业的投资与经营而建立起来的不同合作模式，从而在实现政府公共部门职能的同时，也为民营部门带来利益。公私合作模式的核心理念及做法是在公共服务的供给中引入私人资本和市场机制，打破政府的垄断地位，构建政府、私营部门、消费者多维互动的公共服务供给新秩序。采用PPP模式经营公用事业，一方面，可以将公共服务的供给交由民营企业，克服政府供给过程中的低效率，意在扭转该过程中由于公共性垄断而导致的低效率，造福消费者；另一方面，PPP模式可以实现政府职能由全面干预强制介入到放权委外承包的转变，推动政府治道变革。目前，PPP模式被视为化解地方政府债务风险、减轻财政压力、开启民间投资的重要手段。财政部、国家发展和改革委员会也颁发指导意见要求地方政府大力推广PPP模式。

然而，PPP模式绝非简单的产权改革，而是市场机制回归与政府监管革新相互作用、良性互动的过程。竞争机制和有效监管是PPP模式成功的关键。近年来的一些研究显示，将公用事业完全或部分交由私人经营，同样会产生限制竞争或损害消费者利益的情况。因此，目前学者们越来越强调在公用事业的改革中，引入私人资本与引进竞争机制相结合。美国研究民营化与公私合作领域的著名学者萨瓦斯[1]指出：“任何民营化努力的首要目标是将竞争和市场力量引入到公共服务、国有企业运营和公共资产利用的过程中”。斯蒂格利茨[2]主张公共部门在所有制改革之前，应该首先引入更大程度的竞争，可以通过授予新的私营企业经营许可或者分拆现有垄断性公共企业等方式来实现。我国学者史际春和肖竹[3]也指出：“仅仅通过产业分割来打破垄断而不引入私人资本，政企不能真正分开，也不可能真正引入市场机制；只引入私人资本而不打破垄断，政企可以分开，但不可能引进竞争机制”。唯有竞争机制与引入社会资本二者兼而有之，才能构建真正有效的竞争性市场。在采用PPP模式运营公用事业时，若没有法治主导、竞争机制保障以及成熟的治理文化，不但政府部门与私营部门“利益共享、风险共担”的合作将被行政垄断所侵蚀，民众利益也会因为政企合谋受到侵害。就我国实践来看，PPP模式还处于地方探索与实践阶段，缺少系统的法律制度安排和必要的顶层设计来维持有序竞争、实施有效监管。仅靠相互冲突的部门指导意见，不但无法消除PPP项目立项与运营中的各种利益冲突，反而可能面临行政垄断、规制俘获和私人垄断的风险。因此，如何通过完善法律制度，在PPP模式中维持适度竞争、约束行政特权、规制垄断行为，是公用事业公私合作需要特别关注与解决的重要问题。

二、公用事业领域引入竞争机制的理念变革

在现代社会，电力、电信、自来水和煤气等公用事业所提供的服务，是人们生活与经济发展所必需。传统规制理念认为，由于公用事业的网络产业特性与自然垄断属性，需要限制运营商的进入来避免竞争，规制者需要寻求行政控制手段来对垄断者进行约束，从而实现以合理费率提供稳定且充分的公共服务之目的。然而，随着20世纪70年代公用事业放松规制趋势的发展，对公用事业以业务功能进行分类切割、商业化、民营化等方式放松规制并引入竞争机制，开始成为改革常态，政府也从公用事业的经营者逐步转变为市场的监管者。

(一)公用事业领域垄断经营合理性的反思

传统理论认为公用事业往往由于网络产业特质、资金及技术限制而具有自然垄断性，需要政府直接经营或规制。Mill[4]首先提出自然垄断概念，并特别强调了在公用事业服务中重复建设传输设施可能导致的浪费问题。Walras[5]和Holmes通过对铁路建设营运的研究将产业的自然垄断特征与国家规制联系在一起，建议国家以公共产品和自然垄断为由对铁路业进行规制以维护公共利益，国家所有和对运营企业进行价格控制是国家干预的两种方式。Foster[6]指出，自然垄断产业内的竞争会导致浪费性或破坏性竞争。由于自然垄断产业需要较高的项目建设成本投入，如果新进入企业重复投资进行项目建设，巨大的沉淀成本会导致其难以退出市场，但是新进入企业和在位运营企业的价格竞争又会导致其无法正常营利，甚至不惜亏损来恶性竞争。如果在政府规制下，自然垄断产业中的垄断企业能够按照成本合理定价，就能使消费者以最低价格购买产品，从而实现社会福利最大化[7]。

但随着经济学研究的演进，人们逐渐认识到公用事业的自然垄断特征并不足以构成公用事业由政府专营或公权力垄断的基础。首先，Berg和Tschirhart[8]的研究指出，即使政府运营能够克服自然垄断的潜在缺陷，但是这并不意味着政府运营是解决自然垄断问题的唯一路径，价格监管、特许制度、质量控制、激励机制的构建等其他规制方式也可以达到有效的规制效果。其次，自然垄断的强弱程度在各种公用事业之间以及公用事业内部业务之间呈现不同状态，因而有必要区分每一种公用事业内部的自然垄断性业务和可竞争性业务。例如，在电力公用事业中，只有输电属于网络性业务，发电、配电等业务则完全不具有网络性，也没有必要实施垄断经营。因此，应当区分具体产业中的自然垄断性业务和非自然垄断性业务，应在不同产业层级中引入竞争机制，以解决公共服务政府提供机制的低效率问题[3]。

(二)公用事业的自然垄断业务仍可通过竞争机制提高供给效率

从消费者权利保护的视角来看，虽然在具有自然垄断性质的业务上由一家或几家经营者垄断经营可以产生规模效应，避免重复建设，但是，垄断性经营业务仍然可以通过建构制度约束来最大限度地促进竞争、减少项目建设成本、保护消费者利益。第一，根据Baumol[9]等提出的“可竞争市场理论”，只要市场进入和退出自由，市场中即使存在垄断也并不必然导致福利损失，因为垄断者会出于对潜在进入者的担心而采取符合市场供求的价格策略，市场进入和退出自由使垄断者无法获取超额垄断利润。即使在自然垄断结构的市场中，潜在企业的进入威胁也可以有效制约在位企业，因为潜在的新进入者会对现有企业的定价和绩效施加竞争性约束[10]。这意味着，在公用事业的自然垄断性业务中，可以通过消除市场准入壁垒，放松公用事业的规制，解决私人资本准入难等问题来创造市场的可竞争性，提高在位公用事业经营者的运营效率。第二，“特许权投标竞争规制理论”表明，在公用事业的垄断性经营业务中仍然可以通过在市场准入环节引入竞争机制确保低价优质的公共服务供给。“特许权投标竞争规制理论”由Demsetz[11]提出，主张用特许权投标竞争来代替公用事业的费率规制，以事前竞争力量替代正常的市场竞争，通过在市场准入环节引入竞争机制，实现低价位优质的公共服务供给。Demsetz[11]指出，尽管多年来公用事业因其运营低效而备受批评，但是学者们实际上并不否认对公用事业予以有效规制的必要性，即便那些主张对公用事业进行产权革新的倡导者也接受公用事业需要政府规制的主张。如果存在足够多符合资质的投标者并且这些投标者之间不存在共谋，最后开出最低单价的企业才会竞标成功，这一最低价与特许项目的单位生产成本不会存在巨大价差。通过特许权投标在市场准入阶段引入竞争，可以在保留自然垄断产业运营所需的规模经济的同时引入竞争，特许权投标竞争实际上是以市场化方式避免了传统规制手段的诸多弊端，从而成为政府行使规制权的有效手段。

三、我国公用事业公私合作模式中面临的限制竞争问题

PPP模式的竞争价值在于，它将原本只有国资才能经营的“特权”向非国有主体开放，首要目标在于将竞争机制和市场力量引入公共服务供给过程中，造福公共利益，因此，公用事业引入私人资本的过程实际上也是对公用事业进行竞争性重塑的过程。对于具有垄断性的公用事业，采用PPP模式中的不同的具体形式，在不同程度上鼓励社会资本参与，不但有助于实现政企分开、破除行政垄断，还有利于提升公共服务供给效率，推进公共资源配置的市场化改革[12]。萨瓦斯[1]从公共利益保护的视角论述了公私合作制对公用事业的竞争性重塑，他指出，如果缺乏竞争和自由选择，公共利益就会受损，公私合作的首要目标是将竞争和市场力量引入到公共服务供给过程中。财政部《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》中也明确指出，政府和社会资本合作模式可以有效打破社会资本进入公共服务领域的各种不合理限制，鼓励不同所有制形式的企业参与提供公共服务，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间，激发市场主体活力和发展潜力，形成公共服务供给主体多元化的局面。虽然公私合作旨在通过引进社会投资者打破公用事业的垄断格局，然而，PPP项目却在实践运营中存在滥用市场支配地位、协议垄断、行政垄断等问题，不但会削弱PPP模式通过引入社会资本促进竞争的初衷，也会减损消费者福利，侵害社会公共利益。

(一)公用事业公私合作模式中的滥用市场支配地位问题

在具有自然垄断性质的公用事业领域，一旦PPP项目企业获得某类公共服务的特许经营权，很可能成为特定区域内该公共服务的垄断经营者，从而在相关市场上取得支配地位。特许经营权与市场支配地位可以保证PPP项目经营者获得合理的利润回报、实现规模经济，但也隐含着PPP项目企业滥用市场支配地位，通过强制搭售、限制交易对象、实施差别待遇等行为侵害消费者利益的风险。例如，2016年宿迁银控自来水有限公司就因为限制交易对象的滥用市场支配地位行为被江苏省工商局实施处罚。宿迁银控自来水有限公司属于以区域供水管网为运营基础的公用事业企业，利用其在当地城市公共自来水供水服务市场垄断性地位，要求其他企业必须与其指定的供水工程施工企业进行交易，否则就不予供水。[注]参见国家工商行政管理总局竞争执法公告2016年13号，宿迁银控自来水有限公司垄断行为案。2016年，青岛新奥新城燃气有限公司因为附加不合理交易条件的行为被山东工商局实施处罚。作为在相关地域市场范围内唯一的管道燃气供应企业，新奥新城燃气有限公司强迫消费者必须预付燃气款，并威胁不缴纳预付燃气款将不能保证稳定的燃气供应，严重侵害了工商业户合法权益和社会公共利益，破坏了公平竞争的市场环境。[注]参见国家工商行政管理总局竞争执法公告2016年2号，青岛新奥新城燃气有限公司滥用市场支配地位案。2017年，国家工商行政管理总局公布了江苏省工商局对吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案的处罚决定书。吴江华衍水务有限公司在供水经营中，利用其在吴江区范围内公共自来水供水服务的支配地位，明示或暗示房地产开发企业将给水安装、水表安装等工程交由其全资子公司或其指定的企业施工，还要求必须使用指定品牌、厂商的水表、管材等主要材料和设备。[注]参见国家工商行政管理总局竞争执法公告2017年3号，吴江华衍水务有限公司滥用市场支配地位案。这些案例暴露出现有公用事业领域具有市场支配地位的PPP项目企业利用其市场优势地位实施限制竞争行为，损害消费者利益问题。有学者进一步指出，随着垄断产业放松规制的趋势以及公用事业引入竞争机制过程的不断发展，原本垂直一体化经营的公用事业会出现业务分拆所造成的网络所有者和使用者的分离，而继续经营网络业务的运营者会出于保护经营上下游业务的关联企业，或者出于索取高额网络使用费的目的，拒绝其他使用者接入网络，或者对经营者实施差别待遇和价格歧视，利用其在网络业务部分的市场支配力扭曲上下游业务部分的正常竞争[13]。

(二)公用事业公私合作模式中的协议垄断问题

在以PPP模式运营公用事业项目时，还面临着项目企业实施协议垄断行为，损害上下游厂商利益和消费者利益的风险。我国台湾地区的购电价格纠纷案件中就充分凸显了公用事业委托民间经营后面临的通过协议垄断抬高售电价格问题。我国台湾地区在实施电力产业拆分，分割发电、输电、配电，推动民间发电政策后，台电公司将一部分发电任务委托民营电厂完成，并与之签订长期购电契约。后来台电连年亏损，社会舆论将此归咎于台电与民营电厂的高价购电契约。虽然台电积极与民营电厂协商降低电力购买价格，但是民营电厂则要求台电公司按照原契约继续履行。根据台湾相关机构公平交易委员会的调查，长生、麦寮、和平等9家民营发电企业，曾于2008—2012年间多次集会，并在台湾民营发电业协会的会议中达成共识，不会降低台电的购电费率，并且拒绝与台电协商。2013年公平交易委员会重罚这9家民营发电厂共计新台币63亿元，创下自台湾地区公平交易规则实施以来最高金额的罚款[14]。公用事业PPP模式中的协议垄断风险还存在于PPP项目公司与上下游企业之间的纵向协议垄断，尤其是在公用事业通过BOT、BOO、BOOT等特许经营模式大量委托给社会资本运营后，就特别需要防止上下游公、私企业间的共谋行为。例如，当电力市场的发电环节委托给私人PPP项目公司运营后，如果缺少有效的竞争监管，PPP公司完全有可能与输电的国有企业之间共谋抬高电价，从而将引入社会资本之前的公共部门垄断演变为私人垄断或者公私合谋，侵害消费者利益，导致通过引入社会资本改善公共服务提高效率、引入竞争机制的努力流于形式。

(三)公用事业公私合作模式中的行政垄断问题

虽然采用PPP模式被视为破除公用事业领域行政垄断的重要改革手段，然而在实践中，由于公用事业中存在的政企不分、公权力与私人资本交叉、政府角色转换不完全、不合理契约设计等问题，导致PPP项目仍然面临行政垄断风险。首先，我国目前的公用事业PPP项目存在国有资本和民间资本被差别对待，甚至导致优质PPP项目被国有企业垄断的潜在危险。不但国有企业承接的PPP项目数量数倍于民营企业所承接的项目，而且在PPP项目招投标中，有些地方政府曾明确表示将国有企业作为项目合作伙伴的首选[15]。虽然中央层面对政府与社会资本方的平等地位、公平竞争高度重视，但实际上由于私营企业、国有企业与政府之间的关系不同，国有企业被地方政府视为重要的财政来源，且存在国有企业和政府间的人事流转[16]，地方政府会更倾向于让国有企业从事可以获得稳定利润、拥有庞大且稳定消费者的PPP项目。其次，还存在政府利用其行政权力以及在PPP项目企业中的高比例股权，架空社会资本，独享国家PPP项目扶持与优惠政策的问题。在实务中，有些作为合作主体的私人公司在出资之后基本无法参与PPP项目运营的主要决策，项目公司的实际运行则由政府或政府所属的国有企业操纵，收益也主要由其分享[17]。再次，在公用事业领域引入社会资本，实际上也是政府从经营者向规制者转型的角色重塑过程，但是政府在角色转换过程中的不完全，将导致其有滥用行政权力过度干预PPP项目的倾向。例如，在北京国家体育场建设PPP项目中，建筑设计方案本应由PPP项目公司确定，但北京市政府多次更改设计方案并限制商业设施数量，在运营期间也对体育场的商业冠名施加干预，最终导致社会资本方中信联合体亏损，被迫放弃特许经营权而转为永久股东[18]。最后，PPP特许经营契约如果设计不当，也会隐含潜在的行政垄断问题，比如行政机关将契约期限设计得过短，社会资本的利润空间就会被不当压缩，但如果设计得过长，就会形成在位PPP项目企业的独占优势，导致其他社会资本方没有机会在未来参与竞标，限制了公用事业公私合作模式中竞争机制发挥效力的空间。

四、公用事业公私合作模式中促进竞争的实现路径与对策

在公用事业领域推动PPP模式，能够提升公共服务的供给效率，加快转变政府职能，推进公共资源配置的市场化改革。在公用事业引入私人资本运营后，应当最大限度地保障竞争、促进竞争，遏制项目企业损害消费者利益的垄断行为，防止行政机关滥用权力实施行政垄断行为，确保公私合作模式不会使公用事业的管理运营从政府垄断变成私人寡头垄断、公私合谋垄断。可以通过完善现有公用事业公私合作的相关法律制度、在涉及竞争问题的立法时落实公平竞争审查制度、逐步缩小公用事业领域反垄断法适用除外的范围、推动产业规制与竞争政策的协调运作、改善准入规制、增进社会资本参与，在公用事业的委外经营中采用能够促进竞争的契约设计、建立监管中立的政策环境来培育和促进公用事业公私合作模式中的有序竞争。

(一)完善现有公用事业公私合作模式的相关法律制度

目前，我国公用事业领域PPP项目运行的实际情况是管理部门过多，各个部门基于财政管理、项目建设、项目融资考虑分别出台法律规则以及政策文件，会导致PPP项目实际上失去有效的制度指引。从法律层级来看，目前有关PPP模式的法律规定除了国务院颁布的条例外，多表现为部委规章或地方性法规，不但层级较低，也缺乏统一的法律制度构建，不利于PPP项目的统一管理，也不利于竞争机制在PPP模式中的全面落实。从现有法律制度中的竞争机制保障来看，虽然目前《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等法律法规都强调公用事业项目委外经营时的竞争性磋商，但是，在具体如何保护竞争者权利的措施上仍然存在不足。例如，如果存在情势变更致使第一顺位者无法履行PPP项目时，是由次顺位者递补签约还是重启竞争性磋商，尚不明确；竞争者能否通过诉讼或者仲裁等方式寻求救济，因行政权力不当干预而未能参与公平竞争的申请人是否可以主张政府赔偿等问题也缺乏明确规定[19]。因此，有必要通过完善涉及公用事业公私合作模式的现有法律制度，为参与PPP项目竞标的竞争者提供充分的权利保障，保障竞争机制的有效落实。

(二)在涉及竞争问题的立法时落实公平竞争审查制度

如果公用事业公私合作模式的立法涉及竞争议题，应当落实公平竞争审查制度，要求相关机构在制定或修订涉及产业规制、费率规制、接入规制、限制竞争行为等内容的法律与政策时，事先咨询反垄断执法机构的意见，由反垄断执法机构负责核查相关草案是否含有不合法或不正当阻碍竞争的内容，并提出相关修改建议。通过事先咨询防范反竞争规则的生成要比事后修改容易很多，因此，这一机制是减少国家权力进行反竞争干预的主要途径[20]。落实公平竞争审查制度特别有利于解决公用事业PPP项目实践中的行政垄断问题。《中华人民共和国反垄断法》虽然将行政性垄断纳入了规制框架，但基本上沿袭了在行政系统内自我纠偏的路径，减弱了竞争法律对于政府权力的有效规制。如果政府立法存在不当限制竞争的内容，限制竞争的行为就可因其形式的“合法性”而具有了正当性。单一的行政系统内通过控权规制行政性垄断的路径，已无法有效解决政府通过行政权力对市场机制的侵蚀[21]。2016年，国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求逐步清理废除妨碍公平竞争的规定和做法，建立公平竞争审查制度。审查对象包括：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。因此，具有研究和拟定竞争政策职能的国务院反垄断委员会可以此为依据，当公私合作模式的相关立法涉及竞争议题时，对其进行公平竞争审查，将《中华人民共和国反垄断法》的事后行政垄断规制权前移，通过公平竞争审查制度事前阻止具有行政垄断性质的政策、措施与规范性文件。

(三)逐步缩小公用事业领域的反垄断法适用除外范围

在公用事业公私合作模式中促进竞争，还需要探索如何逐步缩小公用事业领域的反垄断法适用除外范围，扩大反垄断法的适用范围。长期以来，基于产品或服务的公共性、规模经济效应、自然垄断性特征，公用事业规制行业往往是不适用反垄断法的领域。但随着20世纪70年代放松规制的兴起，公用事业领域开始引入竞争机制，被拆分和剥离的竞争性业务一般完全采用市场化机制运作，其在原有产业规制下所享有的反垄断豁免特权也随之被取消，主要由反垄断法进行规制，使得公用事业领域反垄断法的适用范围必然扩大，逐步放松规制的国家都倾向于建立“以竞争政策为主，以规制政策为辅”的规制政策[22]。因此，反垄断法对公用事业行业的适用也应当从以前的“整体豁免标准”转变为“一般适用、特殊豁免”原则[23]。即使公用事业部分行业还存在反垄断法适用除外的情况，也不应是该行业整体豁免于反垄断法，而是整体适用反垄断法，特殊情况或特殊行为才享有反垄断豁免[24]。只有在公用事业领域构建起促进竞争的有效法律框架，公用事业公私合作模式才能在项目立项、项目建设、项目运营、特许授权、价格监管等阶段中都尊重与维护竞争价值，参与PPP项目的私人主体、政府资本、作为监管者的政府机构才都能够在反垄断法框架内约束自身的不当限制竞争行为。

(四)推动产业规制与竞争政策的协调运作，共同促进公私合作模式的竞争性

产业规制与竞争政策均意在防止不当限制竞争行为损害消费者利益。虽然从公用事业的完全规制到放松规制引入私人资本与市场机制，政府规制的范围在不断缩小，但保留的产业规制与竞争政策之间不可避免地会产生并存，在这种情况下如果某一纳入产业规制的行为限制了市场竞争，就会产生产业规制与竞争政策的适用分歧，特别需要维持竞争政策与产业补贴政策的平衡运作，共同推动公用事业公私合作模式的有效开展。产业规制与竞争政策的协调运作至少通过以下几方面途径实现：

首先，为了防止产业立法阻碍该领域内促进竞争性质的改革，产业立法除了必须满足实体与程序上的立法正当性要求之外，还应当对其阻碍竞争的内容设定限度。可以参照欧盟法的规定，要求产业政策的扭曲竞争做法应当是实现产业目标所必需的，同时确保该做法是所有可能采取的做法中竞争扭曲影响最小的措施，避免对竞争政策造成过度扭曲，损害公共利益[14]。

其次，产业立法还应当在垄断经营的业务范围内探索如何打破独占，尽可能创造竞争。产业立法可以确立某公用事业及其分支产业开放竞争的程度以及如何开放竞争[25]。在暂时不能完全开放竞争的业务范围内，通过具体规制条件的设定尽可能实现有效竞争，比如确立两家以上企业竞争性经营，或通过特许权投标竞争，实现规制范围内的有效竞争[26]。

最后，通过竞争执法来规制违法规制和不合理规制行为，为民间资本的引入创造公平竞争的市场环境。

(五)通过改善准入规制扩大公用事业公私合作的社会资本参与

公用事业领域的不合理准入规制不但会给民营资本参与PPP项目带来障碍，也可能成为行政权力寻租的温床。唯有改善准入规制，消除不合法和不合理的市场准入壁垒，才能真正确保PPP模式中公平竞争的环境。改善准入规制可以从设置负面准入清单、公用事业行业分类制度革新和业务经营许可制度革新三方面入手：第一，推动公用事业行业的市场准入从“正面清单”模式向“负面清单”模式逐渐过渡，在法律和法规未作准入禁止的产业部门中，允许民营资本自由参与竞争。第二，推动公用事业领域的分类制度革新，在审慎调研和论证的基础上，改革并细化现有电力、燃气、电信、水务等公用事业领域的分类标准，列出尚具有自然垄断特性的业务部门，规定合理的准入门槛，完全开放其他竞争性业务，鼓励民营资本进入，促进市场竞争的实现。第三，推动公用事业领域的竞争性业务部分由经营许可向一般授权的革新。一般授权，是指要求企业在进入市场前只需备案即可，欧盟在电信市场准入上就采用一般授权做法，从而在准入环节确保平等对待每个运营商，极大程度地促进了市场竞争。我国可以参照欧盟做法，将公用事业领域的竞争性业务的委外由许可经营改为一般授权，无论国有企业还是民营企业在进入市场时只要履行备案手续即可；对于仍具自然垄断特性的业务部分，可以暂时保留许可制，但应逐步降低准入条件、简化准入程序，以实现向一般授权转化的最终目标[27]。

(六)在公用事业的委外经营中采用能够促进竞争的契约设计

公平竞争是公用事业契约承包和特许权分配程序的关键要求，这不仅是程序正义相关的法的价值要求，也是整个特许制度正当性的要求[28]。为了防止项目委外经营因申请参与者不足、程序违法或不公正、公私合谋而流于形式，有必要通过采用能够促进竞争的契约设计在公用事业委外经营中促进竞争。可以通过拆分契约来解决公用事业委外经营中的竞争者不足问题。美国就采用该做法在电信产业的外包经营中促进竞争。在1985年美国联邦政府电话系统外包经营项目中，由于项目初期投入巨大，在公开招标后只有少数几家公司参与竞争，如果采用实力强大者赢者通吃的做法，会导致其他小公司因为失去政府外包项目而大大降低竞争力，甚至被淘汰出局，最终导致一个由实力强大者垄断的电话市场。为了避免这种结果，政府将采购契约进行拆分，将60%的契约委托给最低价投标者，将40%的契约委托给第二低价的投标者[29]。我国也可以在公用事业委外业务中借鉴此种契约拆分的做法，通过培育长期竞争性力量，解决现在和未来可能出现的参与者不足困境。还可以通过确立合理的契约期限来保障竞争者公平竞争的权利。为了防止契约期限过长形成在位PPP项目企业的独占优势，导致其他社会资本方没有机会在未来参与竞标，契约中应当设定合理的项目运营期限，在确保投资者收回投资并合理盈利的基础上，为未来项目续约时培育竞争者。此外，通过立法确立合理的签约“等待期”，也有利于保障竞争者公平竞争的权利。政府机构作出授权决定之后，不能立刻签订契约，要经过一段时间的公示期，如果在公示期内没有其他竞争者提出自己公平参与谈判和投标竞争的权利受到损害才可以缔约，否则就应当通过法律救济机制处理行政授权决定程序的合法性问题。

(七)建立监管中立的政策环境保障公私参与者的公平竞争

我国公用事业PPP项目的监管存在偏重产业政策而忽视竞争政策，政府偏袒公共资源运营机构和国有企业，监管者既当裁判员又当运动员的角色混同等严重问题[12]。如果缺少监管中立的宏观环境，民营企业在公用事业行业的市场准入就会得到不当受限，社会资本参与公用事业PPP项目就会在竞争中处于劣势，政府机构的行政垄断就容易被助长。因此，特别需要建立监管中立的政策环境，保障公私参与者的公平竞争。具体而言，首先应当推动公用事业的监管机构与授权PPP项目立项的行政主体分离，监管机构与PPP项目的出资者分离，解决PPP项目的监管者既当参与者，又当裁判者的角色混同，纯化其公共事务监管者的角色，消除利益冲突，使监管者能够真正维护市场的公平竞争。其次，在公用事业PPP项目运营管理上，政府应当做到补贴中立、市场进入中立、价格规制中立，为国有资本和民营资本创造可以公平竞争的市场环境。