不确定法律概念具体化之司法审查

陈璐瑶

摘 要：由于不确定法律概念在行政法律条文中大量存在，而这些用语无不留有一些模糊空间，无法指明界线。行政机关在解释不确定法律概念时，有很大的自主性和灵活性，往往表现为裁量行为，但我国的行政法并未将行政裁量和不确定法律概念做明确区分，在司法审查制度上出现混乱。在区分不确定法律概念和行政裁量的基础上，进一步阐述对不确定法律概念具体化的司法审查，以推动我国对行政行为的司法审查制度。

关键词：不确定法律概念；不确定法律概念具体化；行政裁量；司法审查

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2018.31.066

1 不确定法律概念

1.1 不确定法律概念的含义

不确定法律概念最早起源德国梅耶首创，学者特茨纳将不确定法律概念从行政裁量中分离出来，奠定了行政法中不确定法律概念的研究基础。不确定法律概念同样也是我国台湾地区适用的一项法律制度，主要是学习德国行政法。台湾学者陈清秀认为不确定法律概念是一个模糊且未明确表示的概念，并且包含许多不确定的外围概念。例如《中华人民共和国集会游行示威法》第二十九第四款“公务活动”和“国事活动”就是不确定法律概念。

1.2 不确定法律概念具体化

不确定法律概念具体化需对该法律概念进行理解，使其变得确定。解释是适用的基础，只有这个解释确定了才谈得上适用。不确定法律概念不仅存在于行政法中，也存在于刑法和民法中，适用广泛，因此，对不确定法律概念的具体化建立一个规则体系显得尤为重要。

首先，对解释不确定法律概念的主体需明确，笔者认为其解释主体应该是适用这个法条的行政机关，该行政机关和行政行为，还有行政相对人具有紧密的联系，行政机关了解行政行为的始末，在遵守法律程序和实体的情况下能够根据案件的具体情况作出一个合理的解释。行政机关适用这个法条，对法条中不确定法律概念进行了解释，得出一个合法结论，不代表在今后其他行政机关对这个不确定法律概念也要这样解释。这就说明，不同的行政机关对不确定法律概念都有不同的解释，行政机关根据不同的行政行为又会做出不同的解释。不确定法律概念具有语意模糊性和多义性，要消除这种模糊性和多义性，没有具体的案例，空谈是不行的，只有将其适用于具体个案的整体行为，才能使不确定法律概念具体化。

其次，研究不确定法律概念具体化的基本方法。消除法律规范中的不确定性和模糊性是法律得以适用的前提，而法律解释则是实现这一目标最关键和最常用手段。因此，对广泛散见于各类行政法规范中的不确定法律概念而言，法律解释构成了其具体化的必要和基本手段。法律解释方法众多，目前我们应该做的就是不应该再引入新的法律解释方法，而应该整合现有方法的基础上，寻找一些最能契合实际、最能为执法者所掌握、最能体现公平正义要求的法律解释方法，对现行的法律解释方法进行精简和整合。

最后，探索构建各种法律解释方法相互冲突情况下的优先适用次序。在各种解释方法中，文义解释是首先应考虑的使用方法，一般而言，文义解释往往不能看表面意思，有的需要结合一定的语言环境，有的按照法律术语中赋有的特殊含义，有的需要专业知识解释其含义。若通过文义解释得出两个以上结论，就该采用其他解释，例如，伦理解释、目的解释、合宪性解释等方法。

2 不确定法律概念与行政裁量的关系

2.1 不确定法律概念与行政裁量的区别

从以下四个方面分析，其一，针对对象不同，行政裁量是在已确定事实要件的情况下，在法律规定的范围内对法律效果的酌量余地，而不确定的法律概念的解释只是对法定事实要件或活动方式的理解和认定。其二，判断空间不同，法官根据自己的法律素养和社会价值及经验对不确定法律概念进行解释，使其具体化，这是一种主观判断。但是行政裁量作为一种法律结果，已经为其设定了一个选择的范围，这是行政机关在这个范围之中所作的主观判断。其三，表现形式不同，不确定法律概念的解释存在多种可能，若不确定法律概念的解释要适用具体个案，那么只存在一种正确结论。其四，司法审查不同，法律已明确规定行政裁量的范围，行政机关在该范围内有自主选择何种方式处理行政行为的权力，这种选择的自由不受法院干涉，仅对瑕疵裁量行为进行审查，对不确定法律概念的解释与适用，一般享有审查权，但也有例外情况。

2.2 区分不确定法律概念与行政裁量的意义

首先，不确定法律概念与行政裁量有很大不同，区分二者有利于我国现行行政诉讼法的发展。法院对行政裁量不享有审查权，对不确定法律概念的解释和适用享有全面审查权，显然，对不确定法律概念与行政裁量加以区分，直接决定法院对行政行为的司法审查态度、范围及密度，对我国来讲，情况更是如此。其次，若是不确定法律概念与行政裁量不加以区分，不确定法律概念没有脱离行政裁量而独立存在，不利于人民权利的保障，而它们的区分对行政权与司法权的划分以及人民权利的保障有着不同影响力。最后，不确定法律概念与行政裁量的分开研究是一切后续研究的前提和基础，使学术概念边界更加精准化和清晰化。

3 对不确定法律概念的解释与适用的司法审查

3.1 法院审查不确定法律概念解释的理由

首先，是行政诉讼法对法院的授权。行政机关对不确定法律概念的解释及适用应纳入到行政行为的范畴中，遵守《行政诉讼法》第七十条的规定，法条中主要证据不足的就是指现有的证据不足以认定这个事实，证据具有说服力，就是客观地承认这个事实，行政机关对不确定法律概念进行解释也要遵循这个规则，要有充分的依据对这个概念做出解释，使行政相对人信服。我国对不确定法律概念研究较少，因此没有一个对不确定法律概念做出解释的法定程序，這也迫使我国在研究不确定法律概念时建立一个解释不确定法律概念的法定程序。

行政诉讼法授权法院审查不确定法律概念，一方面是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权、不滥用职权；另一方面也是法院审查带来的权威性结果，给人以信任。法院享有司法审判权，作为一个中立的主体能保障一个公平公正的结果。在这里，行政机关因对不确定法律概念理解有误并适用了对该概念的解释，必然会导致相对人合法权益的受损，如果相对人对该解释不服向法院提起诉讼，法院当然享有对行政行为做出纠正的权力。

3.2 不确定法律概念之适用的司法审查原则

《行政诉讼法》第二条规定是保障人民的行政诉讼权，当自己的合法权益受到侵害时，人民依法享有向法院提起行政诉讼请求救济的权利。基于此，法院对行政相对人的权利保护不仅在事实层面还是法律层面，均必须有充分的审查权限，因此，也就无须区分不确定法律概念的解释到底是事实问题还是法律问题。法院在实际操作中，对行政行为的合法性审查，必须在事实层面和法律层面享有完全的审查权，而不受行政机关的认定的约束。

3.3 法院审查不确定法律概念具体化的有限性

法院享有审查行政行为中对不确定法律概念进行解释的权力，但并不意味着法官可以滥用解释权。法官作为中立的主体对不确定法律概念的解释必须秉持理性和公正，他们必须遵守一定的规则和原则，否则，必然会导致司法权的滥用，造成对行政权的无理干预。所以法官在以下情况内可以不对不确定法律概念进行审查。

第一，行政机关对法律、法规、规章中的不确定法律概念进行解释而制定的规章以下的规范性文件，法院应该尊重这种解释。因为行政机关及其行政工作人员，熟悉自己的本职工作，长期处理行政事务，了解形势和其中的问题，所以他们对法律法规中存在的不确定法律概念进行解释具有权威性。

第二，不确定法律概念存在事实要件之中，例如法条中出现“禁区”、“公众场所”等用语，这是描述某种事物情况的概念，可以通过客观的经验和日常认知确定其准确的含义。再者“公共利益”、“不合理上涨”这类概念的解释大多依据具体形势和行政形势来做出最终判断。这类根据自身价值判断所做出的解释，很难找到解释的客观标准，可能会存在多个合理性的解释，法官对此类解释也可能存在多种可能，因为每一个法官都有自己的价值判断，伴随太多的主观因素。因此，法官在审判行政案件时，遇到价值性不确定概念应该尊重行政机关的解释。因为法官不是作出行政行为的主体也不是执行者，他们作出的解释往往没有行政工作人员作出的解释更合理，除非他们滥用或者超越职权而作出这种解释的。

3.4 审查的判断余地—借鉴我国台湾地区

结合上述法院审查不确定法律概念具体化的有限性和我国台湾地区对不确定法律概念解释的司法审查的例外，我国法院对行政机关的以下几种情形不享有审查权：

第一，无法取代的行政确认。学生学业评价就属于这一类行政确认，其具有高度的属人性价值判断。只有相关教育部门对学生所学专业知识享有一个综合判断的权力。因这一类行政确认产生的行政诉讼案件，司法机关应当审查行政主体确认行为是否基本符合法条规定，而不是无限制的对条文的内容加以审查，教育行政部门的解释可作为法院在诉讼过程中适用的权威解释，无须再进行审查。现在有许多学生诉高校的案例，需要说明的是这并没有和法院对学生学业评价的例外审查存在冲突，学生诉高校案件主要是对行政主体的确认行为存在争议，而不是对法条中不确定法律概念存有异仪。

第二，由专门的委员会做出的评价。行政机关做出行政行为时，其中不免涉及科学、历史等专业领域的判断，为了得出结果更加权威和精准，也避免行政机关因专业能力不足而损害相对人的权益，因此由专业人士和学者组成了专门的委员会来做出评价。

第三，高度专业技术性的决定。这种决定需要高度的专业技术，司法机关没有能力对其进行审查。例如核能发电厂的许可设立，由于法院并无充分的配备，对这种技术问题无法加以决定，其判断最终还是要依赖专家的鉴定意见。

第四，以未来的事实为依据的行政许可。这是预测决定，根据经验法则，从过去的已经发生的事实来预测今后的行为。例如《中华人民共和国集会游行示威法》第九条规定主管机关提前两日将许可或不许可的理由通知对方，這就是主管机关的预测决定，主管机关结合专业知识和以前的经验对其进行预测所作出的决定，具有一定的可靠性，不适合由欠缺专业知识和经验的法院加以审查。

上述四种情况不受司法审查外，不确定法律概念还存在其他领域之中，如果不属于司法审查的例外情况，行政机关对不确定法律概念做出的解释是不能排除到司法审查之外的，并且一定要将不确定法律概念从行政裁量中分离出来，只有这样才能防止行政权的扩大，合理的加以控制，保障相对人的权利。

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