混合模式向选择模式的转变——我国上市公司治理的制度创新

殷雪松 黄申 袁显朋

我国上市公司作为重要的市场主体，在优化社会资源配置中扮演着重要角色。在全球经济一体化的背景下，上市公司面临着在世界范围内整合配置资源、参与国际竞争和提升国家竞争力的任务。发挥市场在资源配置中的决定性作用是市场经济的核心功能，这一功能借助于“股东财富最大化”得以实现，且“股东财富最大化”是对全体股东而言的。然而，目前普遍存在的大股东和实际控制人侵占中小股东利益、内部人控制（Insider Control)等问题使得公司治理偏离了方向，市场秩序被扰乱，资源配置难以优化。

“两权分离”促成了现代企业治理制度，“委托—代理”模式下各主体之间的利益冲突一直是公司治理的主要矛盾。政府的监管显示出部分上市公司诚信缺失、财务造假、信息披露违法违规等问题，虽然监管措施日趋严厉，但是问题公司（其中不乏以破产为代价的上市公司）却不断出现。可见，政府监管的事后惩处并不能从根源上解决问题，建立起上市公司自身的“免疫系统”才是最重要的，否则，缺乏有效监督的公司治理必然会出现各种“乱象”。鉴于此，本文进一步对我国上市公司的治理模式进行研究，以期为优化公司治理提供有益参考。

公司治理模式主要包括一元模式、二元模式、选择模式和混合模式。

一、我国公司的混合模式

我国监事会制度主要是借鉴德国，同时受到日本公司治理模式的影响；独立董事制度则移植于美国。

我国《公司法》规定，股东大会下设董事会和监事会，分别负责公司业务的执行和监督，董事会（由独立董事和非独立董事组成）下设专门委员会和经理层，负责公司经营管理。独立董事以其超然的独立性对公司决策发表意见并提供监督，但现实中独立董事的独立意见并未收到预想的效果，以至于被外界称为“花瓶董事”，独立董事制度更被称为“皇帝的新衣”和“麻袋绣花”（北京大学张维迎教授），监事会则被称为我国上市公司中最尴尬的机构。2016年，首家因欺诈发行被强制退市的创业板上市公司“欣泰电气”，其独立董事和监事形同虚设，他们甚至表示，对公司会议只是例行参加，具体内容并不关心，只负责签字。还有之前遭到证监会调查和处罚的一些上市公司如万福生科、绿大地、胜景山河等，或财务造假，或信息披露违法违规，均暴露出内部控制的严重缺失。因此，独立董事制度和监事会制度一直被业界和学界质疑：这些制度在中国真的是“水土不服”吗？

本文以为，更为合理的解释应该是独立董事“制度虚置”和监事会“制度缺位”。要解决这一问题，需要对我国上市公司混合治理模式的起源进行梳理，进而联系我国公司实际情况得出结论。

二、德国公司的二元模式

德国在1870年以前实行国家许可制度，将股份公司置于国家监督之下；监事会监督机制是在1870年对《德意志商法通则》的修订中确立起来的，宗旨是更好地维护各方的利益；1884年的《股份法》改革授予监事会特定业务批准权，进一步明确了监事会的监督义务，确定了监事会损害赔偿权，同时将监事会的信息权力变为信息义务，但没有禁止监事会参与公司业务管理；1931年的《股份法》改革明确了董事会的一项义务，即向监事会提交定期报告，董事和监事的刑事责任也被拓展；1937年的《股份法》改革，董事会作为独立的管理机构，监事会独立行使业务执行职能，董事会决策很大程度上受到监事会制约，主要体现在：监事会有特别业务同意权、董事职务的选任解任权及年终财务会计协作的确定权；在1965年对《股份法》的修订中，董事会个别权力被削弱，监事会的全面信息权得以确认；1976年颁布的《共同决定法》规定监事会成员中要有与股东代表同样人数的职工代表（如果职工人数达到2000人以上），股东与员工共同行使监督权；2002年的《公司治理规范》赋予监事会对董事会提供建议和咨询的义务，并规定监事会与董事会在公司发展战略、经营计划、董事会的信息提供及公司接管等领域广泛开展合作，并就有关问题充分讨论。

德国公司监事会对股东大会负责，监事会下设董事会，是垂直型监督，这与我国公司的平行型监督（监事会与董事会同属股东大会下的平行机构）截然不同。从德国企业监事会制度的发展可以看出，监事会对董事会进行垂直监督，监督的同时又存在着合作。在强化监事会监督职能时，强调对特别业务的同意权、对董事会成员的选任解任权和监事会的全面信息权；合作领域均为重大事项；在赋予监事会权力的同时强化其义务和责任，以避免监事会的不作为。

垂直型监督和平行型监督孰优孰劣，至今尚无定论。垂直型监督更多体现集权思想，但一定程度上会影响决策效率；平行型监督体现分权，平行的机构只要形成有力制衡也能达到有效监督的目的。德国公司赋予监事会全面信息权力及义务、特别业务的同意权、在重大领域与董事会合作等做法可资借鉴。

三、日本公司的选择模式：一元模式与二元模式并存

日本于1950年、1974年、1981年、1993年先后四次对1899年的《商法》进行修改，前四次都以强化监事会监督职能为目标，但日本公司部分监事会成员来自公司内部，加之缺乏会计知识，导致监事会“形骸化”；进入21世纪后，为顺应美国的公司治理趋同化和提高在国际市场中的地位，日本于2002年第五次修改《商法》，引入美国公司治理制度：董事会下设功能委员会，由外部董事（独立董事）实施监督，同时规定设专业委员会的公司不再设置监事会；在引入独立董事的同时，日本并未取缔监事会制度，并在监事会中引入独立监事，形成了独特的选择模式，即一元模式与二元模式并存。

日本公司的选择模式对我国公司治理应有所启示，即给公司一定的自主选择权，公司可以结合自身特点和需要选择设独立董事还是设监事会，而不是按照法律法规的要求“一刀切”。更为重要的是，制度创新的源泉和动力来自企业自身，只有企业自己才更清楚什么样的治理结构是最适合的，“一刀切”的做法往往会导致制度虚置且制约经营效率，还会徒增制度成本。

四、美国公司的一元模式

长期以来，在美国传统公司中，董事会既是决策机构又是监督机构，“董事会中心主义”下滥权和失职频繁出现。1929-1933年世界经济大萧条使整个资本主义世界的经济濒于崩溃，为尽快摆脱危机并解决股市虚假信息泛滥的问题，在国会推动下，美国证券交易委员会（SEC—the U.S Securities and Exchange Commission）于1934年成立，旨在加强上市公司信息充分披露，保护公众投资利益不被玩忽职守和虚假信息所损害。

20世纪70年代经济危机再次爆发，SEC于 1972 年要求上市公司的审计委员会中必须有一定数量的独立董事；1978年6月30 日之前在纽约证券交易所申请上市的公司要设立审计委员会（由独立董事组成）。80年代以后，世界经济转向长期低迷，大量过剩资本退出实体经济，进一步加剧了股市泡沫，机构投资者和中小股东改革公司治理结构的呼声日益强烈，加之政府的介入，独立董事制度在这一时期得到完善。

20世纪70年代后，美国多数公司表现出一个共同特点：股东在董事会中所占比例越来越小，经理层实际控制了公司，客观上形成了内部人控制（Insider Control),董事会在确定公司目标及战略决策上变得无能为力，对经营者也不能实施有效的监督，客观上要求既有独立性又有专业能力的独立董事代为行使监督经理层的职权。

可见，美国公司引进独立董事制度是原有公司治理缺陷的暴露、“董事会中心主义”的没落、内部人控制和外界压力共同作用的结果，但事实表明，独立董事制度并非解决内部人控制的灵丹妙药，进入21世纪，安然公司、世界通信公司因财务舞弊案最终破产，再度引发了学术界对独立董事制度的深入思考。

美国公司实行独立董事制度首先是为了解决“委托－代理”关系中的所有者缺位问题，通过独立董事发挥监督制衡作用，以维护所有者利益。

独立董事制度体现了美国公认的“三权分立”原则，可以这样理解，股东大会是立法机构，经理层是行政机构，独立董事是司法机构，加之独立董事制度以法律形式确定下来，文化和法律的作用使得独立董事制度为美国公众所接受，并在世界范围内推行。独立董事制度虽然已在很多国家实施，但它并非是完美的。独立董事制度是一个理性神话。理性神话首先是合理的、基于社会公众利益的；另外，理性神话是以制度形式规范下来的，社会公众是必须要遵守的。所以衡量独立董事制度是否有效主要取决于人们相信它的理由。公司治理模式离不开一国特定的体制和文化，研究独立董事制度在美国的起源、发展及其“理性神话”的特征，对于我国公司正确理解、合理借鉴独立董事制度具有启发意义。

五、我国公司治理的制度创新

我国应当甄别发达市场经济国家公司治理的动机并作出自己的制度创新，而不是简单的移植与组合。独立董事制度和监事会制度的实施应当结合我国上市公司股权特点——股权分散与股权集中（乃至一股独大）并存。我国很多上市公司表现出一股独大的特点，但随着资本市场的不断完善，股权集中走向股权分散是发展趋势。

公司治理结构应结合企业股权结构和治理需要来确定，不宜千篇一律，双重监督容易导致责任推诿。在我国现行监督机制下，独立董事通过发表独立意见制约非独立董事进而制约经理层，监事会同样负有监督董事会和经理层的责任，这种双重监督容易弱化监督主体的监督意识，寄监督效果于对方，客观上削弱了监督，同时增加了制度成本。

立法应该与企业自主选择权相结合，政府监管可以要求上市公司定期提交公司治理有效性评价报告，对现行治理机制下的有效性、存在的问题和拟采取的改进措施进行充分披露。本文建议，变目前的混合模式为选择模式，即给企业一定自主选择治理结构的权力。第一，对于股权分散的公司，董事会的控制权不强造成经理层控制公司，应加强独立董事监督，以制约经理层的失职和滥权，维护全体股东利益。第二，对于一股独大或股权集中的公司，以监事会为监督机构，防止大股东侵犯中小股东利益，从监事会“想监督”、“能监督”、“会监督”三方面加强。

（一）独立董事的职业化和市场化

独立董事制度并不能达到完全的独立与公正，独立董事会要考虑自身报酬是否与所承担的责任相匹配，其工作效果也会受到很多因素的制约，如所拥有的信息量是否充分、可支配的自由时间的多少、公司财务的支持力度以及专业水平的高低等，其疏于监督或不作为的情形时有发生。

在股权分散、董事会中股东人数较少的公司中，容易导致经理层控制公司，独立董事的职能是代行股东对经理层的监督权，因此独立董事的提名和聘任十分重要。目前由股东大会提名的独立董事多是企业退休人员、社会名流、高等院校兼职人员等，很多人并不具备治理公司和监督经理层的能力。建议设立“独立董事人才供应库”，严格独立董事准入制度，人才供应库将独立董事“职业化”，类似于会计师事务所等社会中介机构的性质，必须保证其独立性和专业胜任能力，通过业务能力考评和职业道德建设打造一支真正合格的独立董事队伍，并加强法律责任约束，改变当前的“花瓶董事”、“人情董事”局面。由职业化的独立董事对经理层实施监督并向股东大会负责，可有效改变内部人控制的现状。

实现独立董事“市场化”，独立董事的报酬应与责任相匹配，股东大会聘任独立董事，按照“市场竞价”原则确定报酬，独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中占多数的做法无疑是其权力的保证。战略委员会中亦应引入独立董事，以其独立性和专业性为公司战略的制定与执行发挥作用，这样可防止经理层在缺乏有力监督的情况下出现“道德风险”和“逆向选择”。

（二）监事会与董事会的制衡

在董事会为大股东操控的情况下，独立董事的意见能否起作用是一个不容忽视的问题，监督的职能应由监事会承担，而现实中监事会也往往表现出制度虚置。解决监事会尴尬处境的关键在于解决“想监督”、“能监督”、“会监督”的问题，其实是一个监督动力、监督权力和监督能力的问题。

1.想监督——监督的动力来自于利益平衡与责任约束

（1）监事会应代表足以与大股东相抗衡的中小股东的利益

《上市公司治理准则》赋予控股股东提名董事候选人、监事候选人的权力（第20条），这不利于监事会行使监督权。既然要对董事会进行监督和制约，由控股股东同时提名董事、监事候选人显然不合适，监事候选人应由中小股东提名，并且监事会所代表的股东权益足以与控股股东提名的董事会相抗衡。

面对董事会由大股东控制的局面，监事会的监督动力何在？监事会的监督是为了保障全体股东的利益，尤其是保障中小股东的利益，所以监事只有由中小股东提名才能保证监事会代表中小股东利益。目前很多公司的现状是监事持有少量股权或不持有股权，或个别监事持有较高股权且由控股股东提名，导致监事要么没有动力监督，要么与董事会中的大股东利益趋同，使得他们“不想监督”。大股东及实际控制人往往会作出对自己有利的决策，中小股东利益因此受损，原因在于中小股东未能真正参与到监督中来。公司的目标是为了全体股东利益的一致化和最大化，监事会作为监督机构，对利益冲突的关注显然是至关重要的。

（2）通过法律手段建立问责机制

我国法律法规对监事的责任作了一些规定，但仍需强化和细化。监事因违法违规而给公司带来损失应当赔偿，这个规定显得笼统，尚需细化；《上市公司治理准则》第70条对监事的业绩评价采取自我评价与相互评价相结合的方式，在现实中亦缺乏操作规范；《上市公司章程指引2017》第10条规定股东对公司监事拥有诉讼权，该规定可视为股东约束监事会的法律依据，既然监事会成员由中小股东提名并代表全体股东利益，股东（尤其是中小股东）为了维护自身利益起诉监事会就是顺理成章的，股东大会首先应该追究监事会的监督责任，之后再追究董事会和经理层的责任，这样的责任顺位更能强调监事会的监督职能。所以，确定监事会损害赔偿的范围和额度具有重大现实意义，而监事在股东大会上就股东的质询和建议作出解释和说明也同样是十分必要的。

法律规定，董事会召开会议时，监事可以列席、建议及质询；如发现经营情况异常，监事可以行使调查权。“可以”会导致监事会不去主动质询、建议和调查，给了监事会监督上的“选择权”，必须将监事会的信息权力转化为信息义务。

对于监事的责任认定，我国法律应当规定举证倒置，即监事欲免责，须证明自己无过错；如果损害是由于监事与董事的共同行为所致，监事亦需承担连带责任。。

承担连带责任与监事及监事会为第一责任人的认定并不冲突，并有助于保障股东的损害赔偿权。

(3)建立公司治理有效性信息披露制度与监管评价督导机制

目前财务报告中公司治理部分的披露过于粗糙，难以反映监事会的监督效果，建议由监事会签署公司治理有效性信息披露报告，监管部门作出评价并进行督导，以促使上市公司不断提高治理效果。信息披露的内容应包括监事会成员的资质、来源、监事会的机构及职能、对重大决策的参与情况、议事规程及监督中发现的重大问题、应对措施和实际效果等，具体内容的解释见下文。

2.“能监督”——主动的信息权和完善的组织机构是行使监督的前提条件

(1)共同决策权是主动信息权的保证

对于监事的信息权，我国法律作出一些规定，如《上市公司治理准则》第61条规定公司应为监事的知情权提供必要的保障措施，并对监事正常履职予以协助；《公司法》第150条第2款规定监事履职需要获悉的情况及资料，董事及高管有如实提供的义务。问题在于董事、高级管理人员的“如实提供”如何保证？在当前监事会与董事会、高级管理人员信息不对称的情况下，“如实”取决于提供方，监事会缺乏主动信息权。

监事会应当行使的职权在《上市公司章程指引2017》第144条得以体现，包括对董事和高管执行工作的监督权、对董事和高管的罢免建议权、对公司财务的检查权及对董事会报告的审核权等。这些职权对于监督当然是必要的，问题在于监事会没有主动获取信息的权力，信息来源于被监督者的提供，以上权力的行使均应建立在监事会全面主动的信息权基础上，否则会导致被动的认同，使监督无法实施。

法律法规对于监事会责任的要求与其权力呈现出不对称，如《上市公司章程指引2017》第139条要求监事对公司披露信息的真实性、准确性、完整性提供保证。监事会没有主动的信息权，何以保证公司信息披露的真实、准确和完整？

建议赋予监事会在公司重大事务上的共同决策权，主动获取信息以实施有效的监督。

（2）完善的组织机构是行使监督权的条件

要使监事会真正发挥监督职能，应当建立完善的组织机构。一个不容忽视的现实是我国上市公司的监事会并没有完善的组织结构，董事会下设各专业委员会、董事长办公室、秘书处等，监事会却没有相应的机构。因此本文建议：

a.监事会下设共同决策委员会

对于公司重大事项，不应仅由董事会决策，监事会也应有共同决策权。重大事项体现在《公司法》第46条确定的董事会职权中，包括经营计划和投资方案、年度财务预算和决算方案、利润分配和亏损弥补方案、增资减资及发行债券方案、合并、分立、解散方案、公司组织形式的变更等。

另外，本文建议，建立监事会与董事会“联席会议制度”。《上市公司治理准则》第67条赋予监事会召集公司董事、高管及审计人员出席会议并接受质询或咨询的权力，这是监事会主动行使监督权的重要保证，如将其制度化会强化监事会的监督。建立监事会与董事会“联席会议制度”或许是一种有益的尝试，将法律赋予的权力变为一种制度安排，定期或不定期举行“联席会议”，既能保证监事会的信息权以实现有效监督，又能在沟通中发挥合作，这种监督加合作的机制一旦形成并正常运转，对于公司经营管理将形成良性互动。

b.监事会下设独立审计委员会

监事会除对董事会签署的定期报告进行审查，还应不定期监控董事会对内部控制有效运行的维护情况及检查公司财务，因而监事会的独立审计权尤为重要。公司的内部控制缺陷、经营异常及财务异常需要审计的日常监督才能发现，监事会的独立审计权能将事后监督转化为事前预防与纠正，体现出监督的真正内涵。

c.监事会下设独立评价委员会

独立评价委员会对董事会的工作进行独立评价，在共同决策权和独立审计权的基础上，监事会能够及时掌握真实的信息对董事会的工作作出评价，并在股东大会上报告和提交，接受股东质询，对董事会实施有效的监督。

3.会监督——推进监事“职业化”和“市场化”

监事会对董事会决议的被动认同除了前述的信息权缺失以外，缺乏必要的能力是重要原因。监事应当具备决策、监督能力，应具有管理、法律、会计等方面的专业知识或工作经验。现实中很多上市公司没有监事任职资格的具体规定，仅仅从组织形式上满足法律的相关规定。一些监事甚至与公司存在关联关系，或是从原来的高管位置退休、与现任高管存在关联关系的人员，职工监事要么难以发挥监督职能，要么不具备监督能力，有学者提出引入独立监事，不失为一个很好的建议。

独立监事应当符合三个基本条件，即独立性、专业性与公正性。独立监事与其监督对象不能存在关联关系，这是独立监事之所以独立的首要保证;独立监事的专业背景和专业知识直接决定其能否胜任监督工作;独立监事应以超然的身份，客观公正地履行监督、决策职能，应当是全体利益相关者的代言人，而非少数利益相关者的代言人，监督的目标应当是实现公司的可持续发展。

监事资质应重新定位，监事必须具有阅读分析上市公司财务报告和审计报告的能力；监事不应在过多上市公司兼职，过多的兼职会影响对监督工作的投入，还可能使监事陷入不必要的利益冲突；严格控制董事、经理人员向监事会流动（至少要有2年冷却期）；禁止交叉任职，如禁止附属企业的董事、高管出任上市公司监事，避免自我监督。

本文认为，独立性是监督的前提，从理论上讲监事都应该是独立的，监事的资质与能力应由权威部门来认定。建立“监事人才供应站”是必要的，将监事“职业化”、“市场化”，经中小股东提名，由股东大会聘请监事，报酬按照“市场竞价”原则确定，监事行使法律法规赋予的监督权力并承担相应义务，能从根本上改变“监事不监视”的现状。因其有动力、有权力、有能力监督，会有效遏制大股东支配下的董事会和经理层侵犯中小股东利益的行为，实现全体股东利益的最大化。

六、结论

本文对我国上市公司治理的混合模式进行了分析，通过与德国的二元模式、日本的选择模式和美国的一元模式进行比较，认为我国上市公司不应简单地移植、组合国外的公司治理模式，应当立足于我国公司的股权结构特点进行制度创新，避免法律上“一刀切”的做法，给企业自主选择的权利，变现在的混合模式为选择模式。

我国上市公司的股权结构更多体现为一股独大，独立董事制度难以解决控股股东操纵下的董事会和经理层侵犯中小股东利益的问题，应加强监事会监督职能，监事会与董事会应形成利益上的平衡并在权力上能够制约董事会。监事会的主动信息权应得到保证，信息义务应被强化，组织机构应当完善，监事的独立性和胜任能力应被保证。对于股权分散、董事会监督无力导致的内部人控制，应实施独立董事制度来解决所有者缺位问题，独立董事的独立性和胜任能力同样通过“职业化”和“市场化”的手段来实现。在立法上应给予上市公司治理模式的选择权，并建立公司治理有效性信息披露制度与监管评价督导机制，促使上市公司加强治理制度创新，将优化资源配置的社会职能与股东财富最大化的经营目标统一起来，在全球经济一体化的背景下，更好地提升企业竞争力和国家竞争力。