证监会行政处罚败诉案件的启示

文/王国玉 李楠 编辑/任风远

2013年3—4月，苏嘉鸿利用在威华股份重大资产重组前大量买入，重组消息发布后集中卖出的方式，获利6537.62万元人民币。证监会认为，苏嘉鸿借助从威华股份资产重组的内幕消息知情人殷卫国处了解到的该公司将进行资产重整，并注入矿产及高科技业务的内幕消息，实现了其低买高卖、赚取差价的非法目的。对此，证监会公布了对苏嘉鸿的行政处罚决定书，并开出了约1.3亿元的罚单。随后苏嘉鸿提起上诉。2018年7月17日，北京市高级人民法院以事实不清、程序违法为由，判决撤销了证监会对苏嘉鸿内幕交易行为给予1.3亿元人民币的行政处罚决定。该案件是证监会近年来罕见的行政处罚决定被撤销案件，对外汇管理行政执法工作具有较强的借鉴意义。

证监会败诉原因分析

一是内幕交易事实认定不清。苏嘉鸿认为，证监会在调查过程中，并未找到殷卫国并核实其身份信息，也未对其情况展开调查，认定殷卫国属于内幕信息知情人的事实不清，法律依据不明。证监会认为，其已穷尽各种手段调查收集证据，而且即使找到了相关人员，其不配合调查的情况也很常见。虽然作为涉案人员的殷卫国一直未被找到，但其他涉案人员询问笔录以及有关会议记录可间接证明，殷卫国实际参与了资产注入事项的形成过程并知悉铜矿收购事项，为内幕信息知情人。法院则认为，殷卫国为内幕信息知情人是认定苏嘉鸿从事法律所禁止的内幕交易的关键事实基础，而证监会的调查没有穷尽方法和手段，更不能以被调查人可能不配合为由怠于法定调查职责，因此其对殷卫国的调查及证据收集未能遵循全面、客观、公正的原则。

二是内幕交易推定的适用条件和标准不正确。苏嘉鸿认为，买入威华股份具有合理理由和依据，交易时间与证监会认定的内幕信息形成没有“高度吻合”的特征，且认定过程反复摇摆，在告知和复议书中认定的“较为吻合”与在决定书中认定的“高度吻合”并不一致。证监会认为，内幕信息敏感期内苏嘉鸿与殷卫国多次联系，交易时点与资产注入事项进展情况“高度吻合”，且没有提供充分有力的解释，应推定构成内幕交易。法院则认为，证监会复议书中认定的“较为吻合”已对决定书中认定的“高度吻合”进行了修正，且该修正与在案证据显示的内幕信息形成发展与相关交易活动进行的案件事实基本一致，据此可以认定，苏嘉鸿的内幕交易没有达到“高度吻合”的证明标准，证监会的推定理由不成立。

三是对苏嘉鸿行政处罚程序违法。苏嘉鸿认为，证监会出具的自己与殷卫国的“45次通话记录”和“71次短信联系”未经质证环节即被列入“涉密证据”。证监会认为，处罚决定作出前，已依法进行了检查、调查，并告知苏嘉鸿拟作出处罚的事实、理由、依据及享有的权利等，保障了当事人的陈述申辩权，即使证据未被质证也符合法定程序。法院则认为，证监会以苏嘉鸿与殷卫国的通讯信息涉密为由，没有保障当事人的质证权，构成了对当事人陈述申辩权利的侵害，属行政处罚程序违法，应予纠正。

对外汇管理行政执法的启示

全面、客观、公正的调查是认定违法事实的基础。先调查取证，后在证据基础上作出事实认定和行政处罚，是外汇管理行政执法的基本原则。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条，行政机关如果发现公民、法人或其他组织存在依法应当给予行政处罚的行为，必须开展全面、客观、公正的调查，收集有关证据。一是检查部门调查收集证据必须全面。在内容上既要包括对相对人的有利证据，也要包括对相对人不利的证据；在范围上既要向涉嫌违法的相对人调查，也要向了解案件事实的直接当事人和利害关系人调查。特别是案件涉及的直接当事方，因其既是案件事实的直接经历者，也是利益攸关方，因而是不可或缺的调查对象。二是检查部门调查收集证据必须客观，避免主观随意性。应遵循证据相互印证的规则，将调查取得的直接和间接证据、直接当事方证言与其他了解案情的证人证言相互比对。例如，在对银行违规办理虚假转口贸易的调查过程中，不仅应采集银行经办人的证人证言，也应该对涉事企业的高管、财务人员，以及海运、货代、仓储公司等相关人员进行调查取证，以提升认定事实的客观性。三是检查部门调查收集证据必须公正，不得存在偏私或武断。即不仅要做到调查手段和程序合法，还应当以当事人看得见的方式，实现全面客观调查收集证据的目标。例如，在对当事人做调查笔录时，应避免采取诱导、设陷阱等有悖公正的询问方式，并尽量留存音像证据，保证证据收集过程的公平、公正。

审慎、准确、规范的事实推定是案件查处的关键。在外汇执法过程中，对部分案件的违规事实无法直接认定时，需要在调查取证、厘清事实基础上进行推定。在证据法上，推定是根据严密的逻辑推理和日常生活经验，从已知事实推断未知事实存在的证明规则。根据该规则，主张推定的行政机关对据以推定的基础事实和行政处罚合法性承担举证责任。在外汇管理从规则监管向原则监管转变的背景下，越来越多的实质性违规案件涉及推定事实的问题。例如，在查处银行办理内保外贷业务未尽职审核案件时，要证明银行未按照展业原则尽职审核交易背景，需对银行留存资料进行全面梳理，基于预计还款来源无法覆盖借款本息的关键事实，推定银行未按照原则性监管要求尽职审核；又如在查处银行违规为网银客户分拆办理售汇业务案件时，需对银行在客户使用网银违规办理业务中承担的具体责任进行认定，锁定银行对客户多次使用网银分拆逃汇未采取有效处置措施的事实，进而推定银行承担违规办理个人售汇业务的责任。外汇检查部门对据以推定的基础事实及适用标准，应当秉持审慎原则，提高相关证据认定的准确性、规范性，降低行政执法风险。

正当的行政处罚程序是避免执法风险的前提。正当程序原则又称法律程序原则，主要指行政机关在做出影响行政相对人合法权益的行为时，必须遵循正当的法律程序。其主要有三个基本要求：第一，行政公开，即除涉及国家秘密和依法受保护的商业秘密、个人隐私外，行政机关做出处罚决定时，必须告知行政相对人理由，保证对方的知情权；第二，听取陈述和申辩，即行政机关做出处罚决定时，必须听取行政相对人的陈述和申辩，保证对方的参与权；第三，保持中立。行政机关及其工作人员对与自己有利害关系的事务或争议，应主动回避。实施外汇处罚的过程是否符合正当程序原则，是法院审理涉汇案件的关键。在调查取证阶段，应全面、客观、公正地收集证据资料，进行调查笔录，并应在事实确认中采用可见方式体现当事人对相关证据及事实的意见，保证其知情权；在文书制作阶段，对违法、违规事实的定性描述要严谨，不同执法文书间语言应表述一致，并明确告知当事人具有的听证、复议等权利，保证其参与权；在实施处罚阶段，行政处罚决定书等法律文书的送达环节要全程留痕，注意区分不同情形选择直接、留置、邮寄、公告等送达方式，以确保法律文书能按时、准确地送达当事人，避免引起争议。