试论强奸罪的构成

段记希

摘要 强奸罪这个词从古至今一直都有，古代对于强奸罪的定义和刑罚随着朝代的更迭有所不同，但是不变的是这个罪都是统治阶级深感厌恶和严厉打击的犯罪。新中国成立后随着法律的不断完善，立法技术的不断提高，使强奸罪更加贴合时代脚步。本文着重基于现代社会日益发展浅论强奸罪的入罪标准的设定相关问题探究和简介国外刑法相关方面的内容加以论述。

关键词 强奸罪 立法 入罪

中图分类号D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.358

一、引言

性生活是人的或者说是绝大多数动物都拥有或者渴望拥有的一种生活中不可缺少的方式和状态。一般是基于荷尔蒙的分泌追求异性，然后两情相悦拥有性生活，这种生活也是物种不断繁衍的必经过程。有的人类学家就指出，正是由于对“性”的需要，才促使人们恋爱等与异性交往的行为。

然而，现实中仍然有一部分人不能得到这种生活。有了欲望耐力好的人会去尽力忍耐克制，有些人不能克制自己就会去寻求一种途径发泄这种欲望，从而引发了一系列现实问题如“约炮”、“嫖娼”、“强奸”等等。究根结底，对于性交的向往是最原始的冲动，是一种正常的生理现象。

关于性权利没有太大争议，但是对于强奸罪入罪出罪标准在理论和实务却出现了分歧。

二、强奸罪若干问题讨论

（一）同性性交

2017年八月份某著名小说作者在网上爆料说其老板（同为著名小说作者）数次强制与其发生“性生活”，基于内心不堪忍受的压力从而在微博爆料对外述说这件事，随后遭到其老板的矢口否认，我们不讨论这件事真相问题。如果是非捏造，其背后暴露出的法律问题更值得我们深思。信息时代，带来的不仅仅是科技迅猛发展，一个词语也迅速在人群中传播，那就是同性性交问题。

现行刑法对于强奸罪的概念以女性权利为本位，主要将剥夺女性自由意志或故意与未满14周岁幼女发生性关系的行为定义为强奸罪。由此可知该罪的前提是男性对女性的性侵犯行为。如果该事件或者类似事件发生后按目前强制猥亵、侮辱罪所规定的法定刑能不能真正做到罪刑相统一惩罚犯罪，使受害人的心得到慰藉，这是值得我们深思的，因为对于这个“特别的”群体而言，他们可能完成了类似于男女之间的性交行为，基于目前的法律而言也无法认定是强奸罪。

1979年我国第一部刑法典，曾将男性同性性侵即鸡奸纳入流氓罪中，对女性同性性侵则没有规定。1997年刑法取消了对流氓罪的规定。“流氓罪”被废止后，对于同性性侵，尤其是男性之间的同性性侵，长期处于空白状态。因为女性同性性侵尚可援用强制猥亵、侮辱妇女罪进行定罪处罚。而对于男性同性之间的性侵行为只有受害者是未满十四岁的儿童时才可以定罪处罚。男性之间同性性侵直至2015年刑法修正案九纳入强制猥亵罪的范围，即使这样相对于强奸罪而言立法者可能认定其社会危害程度不及传统的强奸罪，所以其处罚力度仍旧不能和传统的强奸罪刑罚力度相匹配。但是很显然这个观点在今天的社会生活中有明显的瑕疵。作为公民应该享有的是平等的保护权。性别不应成为权力保护偏颇的理由。

2015年8月安徽一名男子报警称自己醉酒后被性侵，但是未造成伤害，只是单纯的性侵，警方接警民警称现在法律对这一块未做规定不好处理，等调查结束后再做结论，此事便像当下许许多多的事件一样，刮过一阵风后就没有了下文。这样如果一个男性对另一个性取向正常的七尺男儿造成性侵时，想要维权就变得于法无据。对于女性之间的性侵其实也并没有完全保护到位，传统理论认为女性只能构成强奸罪的帮助犯、教唆犯、间接正犯和共同实行犯，而不能单独构成直接实行犯。这样就暴露一个问题，同样是性选择权被侵犯，只是男女是自然性交，同性是“非自然性交”，‘啡自然的性交”的危害难道就比自然性交的危害小吗？并不是。

同性性侵对于性取向正常的男性和女性而言，同样是剥夺了他们对于自己性生活的选择权，决定权。对于被侵害的一方而言，同性性侵造成的心理上的伤害不亚于甚至是超过异性对自己身体的冒犯程度，心理压力和崩溃程度也是更高的。而目前的我国刑法中规定的罪名对于这一方面的考虑还不是很完善。现在的社会人文生态是高度开放又高度强调尊严，应适時的对传统伦理思维进行反思，作出符合当下社会规范的法律适用办法。对于强奸罪的认定主体应当根据其危害，而不应从性别去认定强奸罪的出罪和入罪。

（二）女性成为强奸罪主体犯

行为人通过强奸发泄、满足自身的性欲的原因很大程度上是因为生理上的欲望没有得到合理渠道的满足，从而选择了错误的方式来进行性生活。但是长期以来一个很大的误区就是传统观念错误的认为，男性在性欲望上的表现比女性强烈的多，女性性欲程度相对于男性处于较低水平，不如男性旺盛，在性生活上面女性常常的表现形式是被动接受而不是主动寻求。然而，现代社会女性权利意识的增强和现代性生理学的研究结果表明，现代社会的性生活中女性占有很强的主导作用。甚至某医学研究称，性在男女天性中各占的比例不同：“男子仅是部分，女子则囊括了她们的全部。”

每个人生而平等的享受人权这其中当然包括性权利，而不能因为性别加以区别对待。从媒体报道和身边的时间不时可以听闻女性违背男性的意志，损害了男性的人格尊严的性侵行为，男性不应该成为性侵行为的被动承受者。在性行为侵犯中笔者始终认为性别不是区分主动、被动的依据。女性对男性实施性侵犯，是在现实中存在的，法律不应漠视男性的性权利。对于性侵犯所造成的精神层面后果而言，女性强奸男性后给男性造成巨大的身体和精神伤害，相对于男性性侵女性，甚至有过之而无不及。男性的自尊而言一般相对于女性更加高，男性不会因为女性强奸自己而发生性行为而感到性愉悦因为是完全违背自己意志的被动性选择，甚至可能由此造成很难逆转的“应激性勃起性障碍”，一旦得上这个病，就不仅仅是当时一次的痛苦，此后被害人的性生活可能都是不和谐的。由此也可能诱导产生一系列婚姻家庭问题。

现代社会不是男权社会或者是女权社会，社会观念的开放，对于性不再是隐蔽，晦涩。我国的女性贞操思想观念从第一次鸦片战争历经一百多年，随着社会和人类文明的不断演进演变，女性的权利意识不断增强，越来越多的女性懂得利用自己的力量去争取性的权利與自由。女性贞操观的转变，使女性意识到不仅在社会生活中可以和男性拥有平等的权利，在两性生活中她们也可以占据主动地位，而不是传统意义层面上的被动接受。现代社会的女性在对于性的表达上相对于某些男性也更加的直接、暴露。在生理欲望对于性的渴求得不到满足时，女性对男性的性权利的侵犯呈现为可能。

女性在我国和男性享有同样的权利，承担同样的义务，《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。第三款规定：“国家尊重和保障人权”。从法律层面说女性是弱势群体显然是不符合逻辑。我国《刑法》第4条也明确规定了刑法适用上的人人平等原则。因此强奸罪的犯罪主体不能简单的以性别的不同来定义是否犯此罪。我国刑法未来如果能尽可能保护的被害人性权力，对主体和行为方式进行修改也是符合宪法平等精神要求的。

（三）对于性交方式入罪疑惑

我国现行刑法对于强奸罪的判定如前文所述，在法学界对于性交有两种判定方式：

一是接触说。即行为人和被害人的性器官的接触是认定此罪既遂的标准（因为强奸一词肯定是由于违背被害方意志的行为，所以肯定有行为人和被害人）。这种说法虽然说很大程度上打击了犯罪，但是如果未造成实质性侵害对于维护被害人名誉是不利的，若因为一些原因导致仅仅接触可以认定侮辱罪，强奸未遂等罪名同时对于被害人的刑罚也不会相对过于严厉。

二是插入说。按照我国目前的说法是男性生殖器进入女性生殖器内。这种说法是我国目前司法实务中采取的做法，因为我国长期司法实践认为强奸是为了插入后满足自身的性欲，而此时也完成了生理上性交行为所以认定为强奸罪也并无不妥。因为此时很显然对被害人的身体进行了实质性的侵犯，此种说法认定为既遂对于被害人合法权益也十分必要，也不会出现打击过于严厉的现象。

对于我国目前司法实践普遍采取的插入说传统理论认为是指插入生殖器内，而口交，肛交这类类似于性交行为并且同样侵入被害人身体的行为（此处插入不仅局限于男性对于女性，同性之间，女性对男性同样是一种非自愿的对被害人身体侵入的行为），目前现行刑法并没有将此列为强奸罪一种表现形式。性交方式不能以传统的自然性交进行定义，人们获取各种途径获取新的性交行为方式并不断尝试的情况是与日剧增的，所以也应当重新思考对于性交方式的定义。

无论英美法系还是大陆法系国家，对性交行为的定义进行了适合时代的修改，将以生殖器进入他人身体的行为定义为性交，此处的进入包括但不局限于前文所述的“自然性交”。还包括进入口腔、肛门等行为。传统理论认为女性由于生理原因没有天然的可以实施性交器官，但是根据字面上理解，性交中的“性”则意味着“性器的”，“交”意味着“插入”，因此，性交应该定义为“性器的插入”，按照符合现在思想潮流来说该处的插入不仅包括主动插入还包括被动插入，归根结底是为了满足自身对于性的欲望，所以如果对于女性使用辅助工具对被害人实施口交，肛交使自己的性需求得到满足也应认定为强奸罪。最高法院的法官近日刊文称口交和肛交应认定为卖淫罪，那么为什么口交和肛交在当事人志愿的情况下认定为犯罪，强迫被害人进行以上行为反而不能认定为是强奸罪？这是令人匪夷所思的。

刑法的规定必须与社会的发展相匹配，如果一种行为是刑法值得打击的。那么必须加以规定，体现刑法的规制功能，对于新出现犯罪型口交，肛交。不应简单的认为是猥亵，侮辱行为，这种侵入式的伤害对于被害人的心理创伤不亚于被强奸，追究其溯源还是侵犯了对于性的选择权。因为口交，肛交还是利用生殖器（女性可以利用某种辅助工具达到心理预期）进行侵入式的行为。被害人被“性进入”取代之前简单的“性交”说法更能符合现代社会的要求。