因第三人的原因造成工伤，工伤保险基金先行支付的前置性条件应予消除

詹通

摘要 根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。的规定，该规定设置了在第三人不支付工伤医疗费用或者找不到第三人的前置条件，工伤保险基金才向受害者支付工伤医疗费。前置性条件地支付工伤医疗费用，有使受害者处于更为不利地位的可能。受害者没有任何过错，却要承担不对等的责任，实非正义。

关键词 先行支付 代为追偿 社会利益 追偿机制

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.257

工伤保险具有保障受害人基本的生存权与发展权，同时兼顾合理分担社会风险，实现个人利益与社会风险动态平衡等多重价值。我国工伤保险以低保障、广覆盖为理念，最大程度保障职工的利益。然而，若以牺牲受害人应有的权益为代价，来保证广覆盖的理念，实非正义。《社会保险法》第四十二条前置性先行支付的规定，有违保障弱势群体的上位价值，有必要探讨该规定存在的合理性与正当性。本文通过分析国内外对受害者能否同时获取“赔偿”的立法价值理念，结合调研地区的工伤保险基金结余情况、受害者向第三人追偿成本和工伤保险基金直接追偿的可行性等方面，从法律的正当性以及经济的效率等维度进行分析，探讨工伤保险基金应以何种方式向受害者支付工伤医疗费用更为合理，为立法机关立法提供新的视角。

一、国内外对受害者能否同时获取“赔偿”的立法价值理念

（一）我国对同时符合工伤保险待遇支付与侵权损害赔偿的司法处置

因第三人行为致工伤，受害人能否同时请求侵权损害赔偿以及工伤保险待遇，俗称“双赔”。尽管“双赔”在理论存在重大争议，但在司法实践中，受害者依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二條第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，受害者请求获得“双赔”的诉讼请求往往得到法院的支持。《解释》第十二条第二款设置目的是使受害者能够获得双重保障。但在人身损害赔偿与工伤保险待遇中共同赔付项目——医疗费能否都获得支持，实践中不同法院的态度不一。《社会保险法》第四十二条、《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条的规定对上述争议予以明确：因第三人造成工伤，受害者可以同时获得工伤保险待遇以及侵权损害赔偿，至于工伤保险待遇与侵权损害赔偿项目重合的医疗费用，受害人仅可主张一次。上述立法目的主要是单一的侵权损害赔偿的款项或工伤保险待遇的款项不足以填补受害者损害的要求，故对受害者的损害予以“双赔”。至于对医疗费实行一次赔付，符合受害人不因侵权而获益的基本法理。然而，《社会保险法》第四十二条前置性先行支付违背上述理念，削弱法律对弱势群体的保障。

（二）域外立法类型及理念

受害者因第三人侵权，同时构成工伤与侵权的情形下，受害者能否同时获取“赔偿”，不同国家基于本国的经济情况以及文化背景而有所不同，主要有取代型、选择型、兼得型、补充型四种立法模式。

1.取代型。取代型，就是受害者符合工伤保险待遇支付与侵权损害赔偿，只能请求工伤保险待遇而不能请求侵权损害赔偿。该立法精神是“由保险保护取代侵权责任”。

2.选择型。选择型，就是允许受害者选择侵权损害赔偿或者工伤保险待遇的一项。这种类型赋予受害者选择，可以根据受害者个人的实际，从而获得最大的效益。

3.兼得型。兼得型，受害者可同时获得工伤保险待遇与侵权损害赔偿。该种类型，最大限度保障受害者的权益。

4.补充型。受害人可同时主张工伤保险待遇与侵权损害赔偿，但其获得的金额不能超过实际损失。避免受害人取得双份利益，不符合公平的原则。

由上述的几种立法模式可知，尽管各国对受害者是否能够获得“双赔”各有不同，但其立法根本目的均是为了维护受害者的权益，促使受害者能得到及时有效的救助，减轻社会的压力与不确定性，实现个人利益与社会利益的平衡。

二、《社会保险法》第四十二条的前置性先行支付具有不正当性

（一）有违《社会保险法》设立的初衷和法律逻辑

《社会保险法》设立的初衷是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。工伤的认定并不以受害者无过错为前提，其目的就是使受害者能及时获得国家救助，实现稳定社会的功能。而《社会保险法》第四十二条的规定，实质上设置前置性条件，人为地增加受害者获得救助的成本，违背《社会保险法》设立的初衷。从法律的逻辑角度来说，该规定有违基本逻辑，因为一般情况下过错是承担责任的前提，工伤保险待遇的获得并不以受害者无过错为要件，而在第三人侵权，同时构成工伤与侵权的案件中，受害者无过错，却要承担先行追偿或追偿不能后才能获取工伤医药费的责任，明显不符合法律逻辑。

（二）削弱受害人应有的权益

由上文可知，受害者可同时主张工伤保险待遇与侵权损害赔偿。在第三人侵权案件中，受害人虽然能胜诉，但医疗费的支付与其他赔偿项目在判决主文同属受害人损失的判项。在相当案件中，侵权人的财产不足以支付受害人全部损失。由于债的平等性，包括医疗费在内各项债务在执行过程中并不予以区分，而医疗费属于工伤保险待遇的项目，受害者却要在侵权人财产中承担属于工伤保险待遇支付项目款项，故受害者可获取款项变相减少。

（三）造成不良的社会效果和法律效果

《社会保险法》第四十二条设置的理念是，受害人基于个人利益，能更加积极而有效地实现债权，从而达到减轻工伤保险基金中的医疗费支付压力的双重效果。然而，实际的操作并没有达到预期目的。因为从理论上来说，积极主动与有效实现不具有等同性。积极主动只是有效实现的一个条件，此条件的实现对不同主体具有不同的效果。虽存在多数的受害人能够通过“主动”，及时获取足额医疗费。但不排除有侵权者不因受害者的“主动”而给予，甚至趁机压价的可能。此时的受害者处于劣势的一方，其很可能因经济紧迫，被迫采取妥协，接受所谓的和解，形成二次伤害。

三、工伤保险基金直接支付具有可行性

（一）工伤保险基金不存在支付压力

经向湛江市社会保险基金管理局调研关于《社会保险法》实施以来，湛江市工伤保险基金收入与支出以及先行支付的件数。根据该局的答复，笔者得出以下的结论：第一，湛江地区工伤保险基金的支付不存在压力。第二，湛江辖区不同县（市）先行支付的个案差别大，辖区县（市）先行支付的个案少，工伤保险基金能满足各县（市）的先行支付的需求。

（二）工伤保险基金直接追偿具有更高的实效性

首先，公信力更强。工伤保险基金作为公益法人，外观带有公正与公信。无论侵权者是自然人、法人或其他组织，在赔偿谈判中，任何一方都不存在绝对的优势。面对可能出现扯皮，无赖，甚至存在利益交换的情形，侵权者往往倾向于选择一个具有公信力的机构进行谈判，以期得到公正的结果，故工伤保险基金具有先天的优势。

其次，追逃成本更低。工伤保险基金作为具有公益性法人，因其特殊的性质，其拥有资源远比普通百姓要多得多，相对于个案的受害人来说，其追逃成本远比受害者本人追偿的要低得多。

最后，承受处理能力更强。受害者通过走司法途径追偿耗时长，一般来说，民事案件一审的审限是6个月，但侵权者下落不明，审理案件时间要因公告原因而延长，并且执行期限为6个月，诉讼时间的漫长非是急需医药费的受害人所能承受之重。

四、构建实效的追偿机制

根据湛江市社会保险基金管理局的回复，2014年9月至2018年2月，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医药费或者无法确定第一人的，由工伤保险基金先行支付的件数及工伤保险基金向第三人追偿的件数是60件。工伤保险基金向第三人追偿成功的件数是O例。上述数据表明，工伤保险基金追偿效果不佳，其已成为侵权者的“钱袋”。为增强追偿的实效性，笔者认为，应当采取有效措施，避免追偿沦为制度的“空设”。

（一）明确追偿责任主体

《社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。该条规定明确追责主体是工伤保险基金。而在具体实践中，往往是由工伤发生地的县级社会保险行政部门作为追责主体。然而社会保险行政部门代为追偿缺乏法律依据。首先，法律并没有授权社会保险行政部门代为追偿。《工伤保险条例》第五条第二款、第三款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。《工伤保险条例》第四十六条规定：经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：（一）根据省、自治区、直辖市人民政府规定，征收工伤保险费；（二）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录；（三）进行工伤保险的调查、统计；（四）按照规定管理工伤保险基金的支出；（五）按照规定核定工伤保险待遇；（六）为工伤职工或者其近亲属免费提供咨询服务。由上述规定可知，社会保险经辦机构履行是的行政职能，并无代为追偿的法律授权。其次，工伤保险基金并没有授权社会保险行政部门代为追偿。社会保险行政部门的代为追偿实质是无权代理，不产生代为追偿的法律效果。为更好实现追偿的效果，应对相关机构采取法律授权或工伤保险基金直接授权委托。我国正处于机构改革当中，《深化党和国家机构改革方案》第四十六项明确将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。故笔者认为，税务部门拥有强大的部门功能，税务部门较社保部门更宜作为追偿主体。

（二）组建高效的追偿团队

《工伤保险条例》第十一条规定：工伤保险基金逐步实行省级统筹。第十二条规定：工伤保险基金存入社会保障基金财政专户。由此可知，县（区）级市的工伤保险基金无实体的独立法人结构，且工伤基金由省级统筹，县（区）的工伤保险基金无力作为诉讼主体进行应诉。笔者认为，由于各地的经济的差异，工伤案件在不同地区的数量存在悬殊，而追偿的事宜又涉及司法的专业性与复杂性，工伤保险基金可探讨根据各地不同的实际，采取购买社会服务或者以市级统筹的形式进行追偿，以更好实现追偿的效果。

五、结语

我国正朝着实现两个一百年的目标前进，受害者享有工伤保险待遇是文明国家的基本条件，实在不宜以经济或效率等非正当原则来限缩受害者基本权利。至于工伤保险基金的支付能力的保障应采取多方面进行统筹，不应仅仅以法律的刚性方式予以定式化，防止法律的刚性对受害者的不当侵害。