竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定

邹 越

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401127)

一、前提：认定市场支配地位的要素

随着最高法院法槌的落下，被称为“互联网领域反垄断”第一大案的奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案尘埃落定，最高人民法院虽然在事实认定方面部分变更了广东省高级人民法院的判决，但最终仍认为腾讯公司不构成市场支配地位，进而驳回了奇虎公司的全部诉讼请求。与该案件相关的问题成为了广大学者争相研究的对象，既有关于对市场支配地位认定方面的研究，也有关于滥用市场支配地位行为方面的研究。在市场支配地位认定方面，大多数研究都集中在“网络效应”[1]对消费者锁定效应、双边市场的免费策略上。笔者认为，互联网企业的市场支配地位与传统经济中企业的市场支配地位相比并不牢固，因此需要在激烈的竞争环境下重新审视市场支配地位认定的要素。

(一)市场支配地位认定的一般标准

市场支配地位，是指经营者在制定经营方案时可以不考虑其他经营者影响的一种市场状态。根据不同划分标准，可将认定市场支配地位的标准分为市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案。

市场结果方案的内在机理为，如果市场是充分竞争的，经营者生产产品的成本与其销售价格不可能存在巨大的差别，在充分竞争的市场中，同类产品存在多个生产厂家的同时也存在多种替代产品，在不考虑消费者偏好及产品质量的前提下，经营者提高产品的价格将会导致消费者“用脚投票”购买其他经营者的产品。因此，如果经营者在生产成本和销售价格存在巨大落差的情况下仍然能获得巨大盈利，则意味着经营者的经营行为无需考虑其他经营者的定价及策略，即可推定该经营者的市场地位。市场行为方案的内在机理为，如果市场竞争充分，市场的经营者之间则存在博弈关系，即每一个经营者在制定竞争策略时不得不考虑其他经营者的经营策略。相反，如果市场经营者在制定竞争策略时可以不受其他经营者策略的影响，则说明市场竞争不够充分，进而可以推导出经营者具有市场支配地位。市场结构方案是确定市场支配地位最为直观的方案，其是根据市场经营者占有的市场份额来确定该经营是否具有市场支配地位的一种方法。

(二)市场支配地位必不可少的特征

市场支配地位的认定也必须在一定的时间和空间范围内而不是在某一个时间点进行评判，因此只有具备了如下特征，才能认为某市场主体具有市场支配地位。首先，控制市场的能力应当达到一定的程度。对于达到何种程度才能算取得市场支配地位，我国《反垄断法》少有规定，遗憾的是，最高人民法院在审理奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案中明确表示高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。因此我国目前对经营者控制市场能力的程度评判的司法实践实际上仍是对各种主客观要素的综合评判，也正是这种综合评判在增加了《反垄断法》不确定性的同时使得我国竞争政策能够与产业政策有效衔接。其次，控制市场的能力应持续一定的时间。在判断垄断力量的时候，不是看市场份额，而是要看经营者是否具有维持巨大市场份额的能力。传统经济中市场份额越大往往意味着经营者对市场支配的能力也越强，两者呈正相关关系，而在互联网经济中受网络效应影响较大的行业中，市场份额与市场支配力不存在正相关关系，市场份额越高并不意味着市场支配力越强，且市场份额与市场支配力均会随着企业的发展而变化。因此在评判经营者控制市场能力时应当确定一个合理的持续的时间。最后，获得市场支配地位的方式不能违法。我国《反垄断法》 第六条规定：具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。一方面，从逻辑上看，我国法律并不反对经营者取得市场支配地位的同时鼓励经营者诚实经营发展壮大，但我国对市场支配地位的这种态度蕴含了一大前提，即经营者获得支配地位的方式必须是法律所允许的，如通过经营者集中获得支配地位必须事先申报，不得通过达成垄断协议获得垄断地位等。另一方面，经营者通过违法行为取得市场支配地位后，其将面临相应的诸如资产剥离、经营剥离等法律后果，而这种法律后果会导致该经营者的暂时的市场支配地位既不能达到一定的程度也不能维持一定的时间 ，从而不符合市场支配地位的上述两个特征。换言之，违法行为取得的市场支配地位不符合市场支配地位所应具有的特征，因而法律上承认的市场支配地位必须是经营者通过合法方式所获得的。

二、障碍：竞争性垄断视野下对认定市场支配地位要素的重新审视

(一)竞争性垄断的内涵

竞争性垄断是指某一市场主体即使取得了垄断地位也无法消除竞争，且经营者必须通过取得市场垄断地位才能获得高额利润。在竞争性垄断市场结构中，垄断者和市场潜在竞争者是相对应的，垄断者的垄断地位也是暂时的。经营者在获得垄断地位后必须不断研究新技术才能维持现状，否则有可能造成垄断者与潜在竞争者身份的转换。

经营者在实体经济中取得垄断地位后，潜在的竞争者很难打破既有的格局，垄断者依据垄断地位施行涨价、减产、降低产品服务质量从而实现消费者利益转移相对容易，潜在的竞争者难以撼动原有市场垄断者的地位。而在互联网经济中，“技术的快速变化意味着市场的霸权仅仅是暂时的霸权”[2]，如果垄断者依据垄断地位施行降低产品服务质量、涨价等行为，可能不但不能实现消费者利益转移，还会因为其他潜在竞争者新技术、新产品、新服务的出现而失去垄断地位。传统经济中经营者具有市场支配地位意味着市场竞争减弱，经营者可以随意侵害其他经营者及消费者的权益，而竞争性垄断格局下经营者获得市场支配地位后市场竞争并未减弱。因此我们需要考虑的问题是经营者是否能够获得市场支配地位及其行为可责性的问题。奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位一案，最高人民法院虽在最终认定腾讯公司不具有市场支配地位的同时也指出腾讯公司胜诉并不意味着其“产品不兼容”行为无可指责。综上，我们有理由相信，互联网企业取得市场支配地位后仍然具有侵害消费者及其他竞争者权益的可能。而互联网经济中的“冒尖”现象及“赢者通吃”的效果也意味着互联网企业经过激烈的竞争后能够取得市场支配地位，只不过需要对认定市场支配地位的要素根据多方因素对其形成的时间和力度进行考察。

(二)竞争性垄断导致进入市场难易度无法科学衡量

进入市场的难易度能够有效反映经营者是否具有市场支配地位。如果经营者所在的行业进入较为困难，说明市场壁垒较高，经营者可能具有市场支配地位；而如果经营者所在的行业进入非常容易，则说明市场壁垒较低，经营者不具有市场支配地位。但在竞争性垄断格局中，不同的标准将会导致不同的分析结果。传统经济中即使垄断企业占据了多半市场，仍然有潜在竞争者进入同一行业且不断壮大，但互联网经济中无论企业如何发展，在同一行业中却只有为数不多甚至仅存独一无二的佼佼者。我们看到在小天鹅洗衣机成为驰名商品后，市场上仍然出现了海尔、美的、小鸭等龙头企业，而腾讯QQ成为即时通讯领域霸主后却再无其他企业可以与之抗衡，微软公司的操作系统及办公系统软件自研发面市后就一路发展壮大，长盛不衰。

最高人民法院通过“YY语音的用户数量从0到1亿只花费了34个月，腾讯QQ则花费了37个月，且同期飞信、YY语音、人人桌面的用户增长率均远超同期中国互联网网民的增长率”等实证数据佐证了在腾讯QQ不断壮大的过程中，其他即时通讯产品成功进入并有效扩大了市场，因而进入即时通讯市场较容易。诚然，从表面上看腾讯QQ发展过程中其他即时通信软件同样“蓬勃发展”，然而对最高人民法院列举的其他即时通讯产品进一步分析我们可以发现：飞信是依靠中国移动强大的客户群而建立起来的即时短信通讯软件，其主要功能是利用互联网代替移动通讯之间相互发送短信的功能；人人桌面是依靠校友关系而建立起来的资讯类软件，即时通讯仅是其辅助功能且受到校友关系的限制；YY语音推出初期的市场定位为即时语音通信，因为微信的崛起转而发展网络直播，且因涉嫌违法被列入查处名单。综上分析，最高人民法院之所以得出进入即时通讯领域较容易是因为适用了较为宽松的分析标准，未考虑双边市场对市场势力的传导作用，也未考虑互联网企业竞争性垄断的特征，即无论与腾讯QQ发生竞争关系的产品是否是该企业的核心产品，也无论其他经营者进入即时通讯通讯领域后可以生存发展的时间，而只要该企业能够在短时期内进入市场即可得出相关市场进入较为容易的结论。这种忽略竞争性垄断特征的做法不利于对经营者行为的约束，也与市场支配地位认定要素相背离。

(三)竞争性垄断格局下市场份额不再与市场支配地位直接划等号

根据我国《反垄断法》规定的根据市场份额“推定”市场支配地位的方法可知，市场份额在传统经济中对认定经营者是否具有市场支配地位具有重要作用。但在互联网经济中并非如此。相较于传统经济，互联网经济中由于其自身特点的影响，经营者的市场份额更具动态性和不稳定性。传统经济中某经营者产品在相关行业的市场份额是根据该产品的销售数量计算而来，该销售数量是实打实的销售数量，通过会计数据统计计算而来。而在互联网经济中的某些领域销售数量无法计算。以即时通讯为例，双边市场结构中该领域的即时通讯功能基本上均实行免费策略，而免费策略下产品的销售数量表现为产品的使用人数。使用人数既可以通过注册用户人数来计算，也可以通过实际使用人数来计算，但通过注册用户人数计算而来的数据将大于通过实际使用人数计算而来的数据，且“实际使用人数”也是一个极度漂浮的概念。如腾讯QQ用户，既有长期在线客户，也有短期在线客户；既有挂机客户，也有偶尔登陆的客户。又如新浪、搜狐、163等咨询类网站，既有长期浏览客户，也有偶尔浏览客户，还有被其他网站推送而浏览的客户。并没有有效且科学的标准告诉我们应当以长期在线客户还是短期在线客户界定“实际使用人数”，也没有权威标准告诉我们用长期在线客户界定“实际使用人数”比用短期在线客户界定“实际使用人数”更科学，如果将所有在线时长的人数相加来界定“实际使用人数”，那么这个数额将等于“注册用户”的人数。然而注册人数并不能有效说明经营者占有市场的实际情况。

三、进路：避免以单一因素得出结论

互联网经济竞争性垄断格局中，“市场份额已不是评估市场支配力的唯一因素”。[3]具有高市场份额并不意味着其具有市场支配地位，同理也不能依据经营者的某个行为或多个行为直接认定其具有市场支配地位。在互联网经济中，信息产品的成本费用主要为研发费用，日常经营中需要的成本费用较小。如Windows操作软件的成本费用主要为研发升级期的科研费用，而日常生产软件的费用仅为光碟的材料费、人工费和相关机器的运转费。在互联网经济中适用市场结果方案也不能得出经营者是否具有市场支配地位的正确结论。单一的评价方法并不能正确得出经营者是否具有市场支配地位，但可以相互印证相互补充，因此应当同时使用结构方案、行为方案和结果方案综合判断。

(一)科学评判经营者进入相关市场的难易度

首先，法律规定及行政许可不应当成为评判市场进入难易度的要素。为了便于市场秩序的维护、国家产业及竞争政策的实施，国家会在市场准入方面做出若干规定，如设立互联网企业的最低资本要求、企业日常经营的行为准则、特殊领域的行政许可等等。这些规定具有客观性，不受网络效应及人为因素影响，只要相关企业符合规定即可。而反垄断法意义中的市场进入难易度多为主观要素，与企业的综合实力发展及行为有莫大的关系。因此在衡量市场进入难易度时，应当剔除法律法规的规定及相关行政许可方面的考虑。其次，应当考虑相关产品在企业中的地位。互联网经济中，大企业通过网络效应依赖原有客户群发展附属产品是很简单的，但并不能由此直接得出相关领域进入容易的结论。附属产品能够发展得益于企业核心竞争力产品所拥有竞争力的传导作用，而非其本身拥有强大的竞争力，更非相关领域市场进入容易。在判决市场进入难易时，应当以企业核心竞争力产品的数据为参考依据综合考虑，但由于当企业的核心竞争力产品与附属产品不在同一相关市场时，核心竞争力产品本身在发展初期也面临同样的市场进入难易问题，故企业核心竞争力产品的市场进入难易度并不能直接反映附属产品进入相关市场的难易度。因此在选择比较对象时，应当选择与既存的拥有市场优势势力企业的核心竞争力产品相同的产品进行比较。如咨询类企业新浪微博通过私信功能也可实现与腾讯QQ一样的单一即时通讯功能，但我们在判断即时通讯市场进入难易时，不能依据新浪微博私信功能的发展数据，也不能仅依据新浪微博的发展数据。正确的做法是将即时通讯产品同为核心竞争力产品的企业发展轨迹相对比或者综合考虑附属产品所依靠的其他产品的发展轨迹做对比，而其结果殊途同归：短时间进入即时通讯软件迅速扩张用户较为困难。以腾讯QQ所在的即时通讯领域为例，在QQ已经成为我国大陆地区即时通讯领域领头羊的前提下，我们很难发现中国大陆地区有另外以网络即时通讯软件为核心竞争力产品的企业，诸如微软、新浪、淘宝等以网络即时通讯为辅助产品的企业及相关的如飞信、Skype等网络即时通讯替代类产品的出现及普遍适用都经历了若干年甚至数十年的发展。再次，应当考虑企业的发展阶段。受网络效应的影响，互联网经济中相关行业未有领头羊企业阶段市场进入相对容易，而已有龙头企业阶段，市场进入则相对困难。如即时语音通讯领域米聊早于微信推向市场，由于发展初期没有形成该领域的市场势力，因而微信取代了米聊。如今微信已发展成熟获得了大部分的市场占有率，因此近年来再无类似产品可以取代微信。最后，应当考虑企业进入相关领域存续的时间。反垄断法意义上的市场进入难易度并非形式上的难易度，而是实质上的难易度。符合法律形式要件获得行政许可进入相关领域努力经营并得到有效发展应是“进入市场”的应有之义，仅获得行政许可但无法发展的企业不应当被视为成功进入市场。因此可以从企业存续时间、获得利益及发展轨迹等方面衡量进入市场的难易度。在不考虑经营策略成败的前提下，如果多数企业进入某一领域后的一段时间内不断亏损甚至走向破产，那么我们可以认为该领域进入难度较高；相反，如果多数企业进入某一领域后不断盈利或者进入该领域获利的企业多于亏损的企业，那么我们可以认为该领域的进入难度较小。

(二)审慎对待经营者控制交易条件的能力

在互联网经济受网络效应影响较大的行业中，由于经营者为吸引消费者而施行免费策略，无法计算商品的价格及数量，因此应当以商品的质量和竞争者数量替代商品的价格和数量。

传统经济中，市场经营者取得市场支配地位后可以控制产品的质量，既可以提高产品的质量，也可以降低产品的质量，还可以维持产品的质量。而在互联网竞争中，经营者取得市场支配地位后仍然可以控制产品质量，但该产品质量只能不断提高而不能降低。另外，双边市场的特点也使得经营者不愿意降低或维持产品质量，如即时通讯领域，经营者为了获取网络增值业务及广告业务的高额利润，就必须不断更新技术和提高服务质量以保障双边平台用户的稳定及增长。传统经济中经营者取得市场支配地位后控制竞争者的数量较为容易。在互联网经济中虽然存在赢者通吃效应，但由于竞争性垄断存在，经营者取得市场支配地位后仍然难以控制同类竞争者的数量，而只能通过兼容性、技术标准等排挤竞争对手。“在互联网行业，价格本身在很大程度上已经不再是决定竞争绩效的主要因素。产品的质量、服务、品牌和网络效应，都使网络产品的消费者在转换产品时存在很大成本”，综上所述，互联网经济中经营者取得市场支配地位后虽然可以控制商品质量、数量或者其他交易条件，但除非在独占的市场格局中，经营者并不会轻易实施上述行为，因此在分析互联网经济中经营者是否构成市场支配地位时，应审慎对待经营者控制交易条件的能力这一因素。

(三)经营者财力、技术条件可作为辅助标准

在确定经营者是否具有支配地位时将经营者的财力和技术条件纳入考虑因素，是市场结构主义思想的体现。市场结构主义认为，垄断行为与企业的规模存在必然联系，企业达到一定规模必然会实施垄断行为。市场结构主义表现了立法者对市场经营者的不信任和对垄断行为的恐惧。市场结构主义能够有力预防和制止垄断行为，但同时会打击市场经营者的积极性，影响经济效率，也不可避免会导致一些错判的发生，因此我国《反垄断法》并未直接适用市场结构主义理论，而是把结构主义的可取之处作为参考因素。不可否认，市场经营者的规模越大，其财力和技术条件也越雄厚，但强大的财力和技术条件只能推导出经营者具有取得市场支配地位的能力，而不能直接推导出企业具有市场支配地位。相反，如果经营者具有市场支配地位，则该经营者必然具有一定的财力和技术条件。综上所述，经营者的财力和技术条件可以作为一个辅助指标验证经营者是否具有市场支配地位，也可以与其他因素一起评判经营者是否具有取得市场支配地位的可能。

(四)重点考察其他经营者对经营者在交易上的依赖程度

这里我们必须分清网络效应造成用户对平台的依赖程度与《反垄断法》中“依赖程度”的区别。网络效应造成的依赖程度指“企业产出越大，在达到某一个点之后，该产品对其顾客的价值越大”，表现为用户越多，就越能吸引其他用户使用平台，当用户达到一定规模时，网络效应会对用户产生“锁定”效应，从而增加用户对平台的粘性，此处用户与平台不存在竞争关系，在网络外部性的影响下“消费者更重要的考虑因素是使用该商品的外部网络即消费者规模”。而《反垄断法》中的依赖程度是 “其他经营者”对经营者的依赖程度，即具有竞争关系的市场主体之间的依赖程度，指“在具有非对称依赖关系的市场主体之间的交易中，当交易相对人依赖于优势主体，没有其他可合理期待的可能性转向时，优势主体能够控制依赖主体，单方决定交易主要内容的市场地位” 。

传统经济中，经营者的市场支配地位越牢固，用户对经营者在交易上的依赖程度越强。在互联网经济中，其他经营者在交易上对经营者的依赖程度仍然是由经营者的市场支配地位决定的，而这种市场支配地位是经营者通过“网络效应”逐步获得的。在互联网经济中，如果即时通讯软件之间互联互通，将导致软件之间几乎无用户群差别，进而造成经营者无发展优势，而经营者正是通过专利、技术标准等构建技术壁垒来阻止软件之间的互联互通。互联网经济中同类产品的经营者为独立的个体，但是由于互联网经济竞争性垄断的特征，经营者制定竞争策略时往往不得不考虑其他经营者的经营策略，如腾讯QQ发现MSN开发了某项新功能从而有可能导致用户流失时，腾讯QQ也会投入资金开发该项功能，而这也很好地解释了腾讯QQ以即时通信软件为基础不断开发了腾讯微博、微信朋友圈等相关功能的原因，由此可见，互联网经济中经营者与其他经营者存在普遍相互依赖，由于互联网经济中的经营者可以通过核心竞争力产品衍生出各种其他产品并将核心产品的竞争力传导至其他产品，这种相互依赖关系既可以发生在同类产品的经营者之间，也可以发生在不同类产品的经营者之间。互联网经济中由于竞争性垄断导致经营者之间具有天然的相互依赖性，即使一个小企业开发了新技术也可能造成大企业与小企业之间的相互依赖性。但这种相互依赖性并不等同于交易条件上的依赖性。经营策略上的依赖性不以存在交易为前提，即两个不存在交易关系的经营者也可能存在经营策略上的依赖。交易条件上的依赖性是指经营者能够不受限制单方决定交易的主要内容，而非经营策略上的依赖性，如当腾讯QQ与MSN发生某笔交易时，一方能够单方决定交易条件，则可认为存在交易的依赖性。

交易的依赖程度越强，表明市场竞争越不充分，依赖程度无论在传统经济中还是在互联网经济中均能有效衡量市场竞争激烈程度，但在具体适用时应当注意分清其与用户对经营者的依赖程度及经营者经营策略上的依赖程度的不同。

[参 考 文 献]

[1]波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁，译.北京:中国政法大学出版社,2003:292.

[2]李丹.互联网服务市场支配地位认定[J].河北法学，2015，(7).

[3]郭学兰.相对优势地位理论的反垄断法适用研究[M].北京：知识产权出版社，2016：26.