借款人、担保人羁押，银行诉讼程序中的障碍分析

2018-12-05

金融经济 2018年14期

一、送达障碍

当前送达难的问题已成为制约商业银行诉讼清收不良贷款进度的主要问题，这也是存在于基层法院的突出问题。一是“人难找”，借款人、保证人、抵押人等案件当事人不配合、恶意逃避、无法联系或下落不明；二是限制性规定导致留置送达的可操作性较低，基层有关组织现场见证的要求得不到配合、实现视听资料采集的规范要求难度较大；三是电子送达在司法实践操作中应用范围有限，判决书、调解书及裁定书不能通过电子方式完成送达；四是其他方式无法送达时公告送达成为普遍解决送达的终极办法，但是公告送达时间较长，从公告之日起满六十日视为送达。而涉外公告送达，则是涉时更长，从公告之日起满6个月视为送达。加之留给报社排期的时间，致使公告送达案件的审理时间较长。案件当事人不配合案件的审理而采取公告的形式予以送达，从诉讼到执行，涉及送达开庭传票、判决、裁定等多次，导致商业银行不良贷款清收时间被人为恶意延长。

银行不良贷款诉讼案件当事人被羁押状态，送达方式可采取直接送达(去看守所、监狱)或邮寄送达(需由监管部门转交)，不适用于公告送达程序(公告送达启动的两个必要条件为：被告下落不明、其他送达方式均无效)。但是在实际操作中未被判决的刑事犯罪嫌疑人对外通信的权利受到限制，出于防止串供等妨碍刑事诉讼程序的情形发生，邮寄送达方式经常因监管部门不予配合而难以采取。

直接送达均需相关监管部门出具提审文书后，在羁押场所(看守所、监狱等)由刑事案件主办责任人(办案警官、检察官、法官)当面进行送达，但是，基于刑事案件处于不同阶段，涉及直接送达需要沟通的监管部门应予以区别对待。

1.侦查阶段，一是贪污案件由纪委监察室出具提审文书，办案人员现场陪同送达；二是其他案件由公安局出具提审文书，办案警官现场陪同送达。

2.审查阶段由检察院出具提审文书，检察官现场陪同送达。

3.一审阶段由一审刑事法官出具提审文书，主审法官现场陪同送达。

4.二审阶段由二审刑事法官出具提审文书，主审法官到羁押地看守所提审被告予以送达，如一审为省会城市以外的中级人民法院审理，将涉及异地问题。

5.服刑阶段由诉讼法官直接联系监狱，根据监狱会见规则，办理会见手续，予以送达。

实践中，相关监管部门出于担心在送达过程中被羁押的犯罪嫌疑人串供等方面考虑，在侦查阶段、审查阶段、审判阶段等案件终审以前均存在不乐于配合送达工作的情况。

二、开庭障碍

1.是否适用缺席判决制度

借贷纠纷案件的被告由于被羁押不能出庭的情况，并不属于《民事诉讼法》第一百三十条 “无正当理由拒不到庭”的情况。商业银行不良贷款当事人被羁押为客观状况的无法作为，而非主观状态的不想作为。不管是刑事案件的犯罪嫌疑人还是已被判刑的犯人，均同其他公民一样具有平等的民事权利和诉讼权利。所以，该种情形不适用于缺席判决，人民法院不能进行缺席审理，也不能作出缺席判决。法院可以把被告从被羁押的场所提到法院开庭，也可以在被告被羁押的场所开庭。

2.如何开庭审理

一是将借贷纠纷案件的被羁押人提到法院开庭。商业银行不良贷款案件的办案法官经同纪委监察室、公安局、检察院或刑事法院沟通，并经审批取得《提讯证》、出示有效身份证明材料，可由看守所或监狱的法警将被羁押的借贷纠纷案件被告从监禁场所提至法院开庭审理。

二是法院到借贷纠纷案件被告的羁押场所开庭。因其刑事案件审理或者其他特殊情况确实无法申请审批将被羁押借贷纠纷案件被告提到法院开庭审理，人民法院可组织法庭到看守所、监狱进行案件的开庭审理。需要注意的是：目前阶段各地看守所、监狱等羁押场所条件参差不齐，大部分场所并未设置专门的开庭处所，条件相对简陋，有时不能满足诉讼主体众多的开庭需求，而目前商业银行不良贷款诉讼案件中，牵涉的借款人及保证人人数众多，也会给开庭带来障碍和困难。当因被羁押场所开庭条件有限而影响借贷纠纷案件开庭审理时，可考虑在完成商业银行不良贷款诉讼案件的其他当事人送达工作、刑事案件已确定开庭日期时，同民事法院沟通将借贷纠纷案件的开庭场所与刑事案件一致，待刑事案件审理完成后，凭《提讯证》直接在同一法院进行借贷纠纷案件的开庭审理。

3.民事刑事审理顺序

人民法院在审理商业银行不良贷款诉讼案件过程中，确认被羁押当事人的刑事案件与借贷纠纷案件有牵连，借贷纠纷的审理需等待刑事案件的处理结果，应待刑事诉讼审判后再进行借贷纠纷案件的审理。因刑事案件涉及侦查、起诉直至审判过程存在较大的不确定性，导致商业银行的不良贷款诉讼案件长期搁置。

被羁押当事人的刑事案件与商业银行不良贷款诉讼案件完全无关时，借贷纠纷的案件审理不受影响，可以正常按流程进行诉讼推进工作。但在实际中，看守所常以“先刑后民”为由，不加区分的拒绝法院开庭提人的申请，要求借贷纠纷案件等待刑事案件判决后再进行开庭提人，导致借贷纠纷案件中止审理。

三、障碍规避

1.选择性诉讼

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第20条之规定，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”，故商业银行在不良贷款诉讼时可以仅起诉借款人或连带责任保证人，也可以选择性地起诉部分连带责任保证人。

但在司法实践中，借款人被羁押状态不适用于选择性诉讼，仅起诉连带责任保证人或部分连带责任保证人，存在法官在审理案件过程中无法确认借贷关系、待履行债权债务数额等问题。因此，当连带责任保证人被羁押时，商业银行在立案阶段，可以不将其纳入被告范围；若在诉讼阶段，连带责任保证人被羁押，可以撤回诉讼，以规避被羁押当事人在立案、送达、开庭等阶段存在的障碍，顺利推进商业银行不良贷款诉讼。

2.委托代理

商业银行不良贷款诉讼当事人被羁押状态涉及送达、庭审均可委托律师或近亲属参与，其代理人参与上述借贷纠纷诉讼活动的行为等同于被羁押当事人自身行为。因此，在征得被羁押被告意见，出具相关委托手续后，受托代理人可代为参加借贷纠纷的民事诉讼活动，能够规避在送达、庭审阶段存在的障碍。因此，作为商业银行在贷前调查阶段，应最大限度的了解借款人或担保人的基本情况，掌握其配偶、亲属的住址、工作单位、通信等全部信息，当贷款发生不良，启动诉讼清收时，保证能够争取被羁押当事人配偶或近亲属的配合，取得授权或委托律师代为参加借贷纠纷诉讼。