初论涉烟非法经营罪的认定和适用

赵杰

摘要：非法经营罪是涉烟犯罪中最常见的罪名。实践中，涉烟非法经营罪的认定和处理仍然存在一些疑问，本文结合刑法以及烟草专卖法的相关规定进行探讨。希望对打击涉烟违法犯罪起到一定作用。

关键词：烟草 犯罪 非法经营 认定

一、本罪的构成要件

（一）本罪的客体

非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可制度、特定行业准入制度及其他特定的市场管理秩序。涉烟非法经营罪侵犯的客体是烟草专卖制度。本罪的犯罪标的是烟草专卖品，即卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。至于上述烟草专卖品质量是否合格不属于该罪的评价内容。因此，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营假冒伪劣烟草专卖品也可以构成本罪。

（二）本罪的客觀方面

本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营烟草专卖品的活动，扰乱烟草正常市场秩序，情节严重的行为。由此可见，本罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营烟草专卖品活动、情节严重三个要件：

1.违反国家规定。即违反全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。涉烟非法经营罪违反的国家规定主要包括《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等烟草专卖法律法规。

2.从事非法经营烟草专卖品的活动。根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。根据烟草专卖法律法规的相关规定，公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、经营活动，应当分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。行为人在未取得以上许可证的情况下，从事烟草专卖品的生产、经营活动的均属违法行为，应当由烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关给予行政处罚。情节严重的，还要追究刑事责任。值得注意的是，这里的经营应作广义的理解，是指以营利为目的的从事生产、运输、收购、储存、批发、零售、倒卖、进出口等任一行为。

3.情节严重。根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：

（1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。此处的非法经营数额是指行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法生产、销售烟草专卖品的全部涉案金额，包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额。违法所得数额是指获利数额。

（三）本罪的主体

本罪的主体为一般主体，司法实践中，该罪的主体是未依法取得烟草专卖许可证的单位或者个人。无论任何公民、法人或者其他组织，只要未依法取得烟草专卖许可证，实施了烟草专卖品经营行为，情节严重的，即构成本罪。

二、本罪认定和适用存在的几个问题

（一）无证运输卷烟，并且案值达到5万元是否可以认定为非法经营罪？《解释》对此没有作出明确规定，在办理该类案件中烟草执法人员以及司法机关对于是否为犯罪行为仍存在较大争议。笔者认为，虽然烟草专卖法规定没有烟草专卖品准运证不能运输卷烟，准运证本质上也是一种行政许可。但无证运输行为只是卷烟经营中的一个环节，其社会危害性毕竟不能与《解释》明确的无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证经营相提并论。但不意味着无证运输的行为一律不构成犯罪，如果行为人明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，可以按照共犯追究刑事责任。

（二）超范围经营卷烟的行为是否可以按照非法经营罪处理？即持有烟草专卖零售许可证但不在许可证规定的经营范围和地域范围经营卷烟的，且情节严重的是否构成犯罪。笔者认为：根据《解释》第一条第五款的规定，构成涉烟非法经营罪的前提是未经烟草专卖行政主管部门的许可，且情节严重。因此，对于持证零售户超范围或者不按规定的渠道进货的行为，虽然违反了烟草专卖法律法规，但社会危害性以及法益侵害程度不大，不宜认定为犯罪，可以按照《烟草专卖法实施条例》第五十六条处以没收违法所得，并可处以罚款。

（三）如何固定该罪相关证据？1、要重视犯罪嫌疑人之间的暗语或者特殊标记等线索，对上线和下线分别进行询问，获得关于卷烟数量、品种、规格、原辅材料进货价格、销售价格的供述；依法调取工人、运输者、储藏者等从犯的证言，如有条件，应当对生产、销售、运输、储藏等各种设备进行勘验，制作笔录，形成证据链条。2、充分利用鉴定意见。要依法依规开展卷烟鉴定，首先要保证卷烟抽样符合法定程序，现场抽样要由当事人在场并进行录像；其次，抽取的卷烟要有广泛性和代表性并现场封存；最后要有合法的委托检验手续，鉴定机构为指定的烟草质量检测站，鉴定人员要有卷烟鉴定资质。3、加强联合执法，实现证据衔接。根据刑事诉讼法的有关规定，烟草部门收集的言词证据，一般不能直接转化为诉讼证据，需要侦查机关重新询问或者讯问；而最直接和最有效的证据转化方式则是部门之间的联合执法，充分利用各部门的优势，合理转化证据形式，不仅会强化言词证据的效力，同时也能提高其他证据的诉讼效力。