论先用权制度

黄玲玲 俞芳

先用权制度体现了民法的公平原则。在先使用人通过自己的研究创造产生了相应的发明成果并且投入使用，但先申请原则的规定为了维护专利权人的利益往往会使先用权人为发明创造付出的努力付诸东流，有时甚至会被反控为侵权人，这对鼓励创新无疑不利，因此先用权制度应运而生。

一、先用权制度的适用条件

（一）在他人提出专利申请前已经实施

法条中的实施不仅应当包括实质性实施，也同样包括形式上的实施。实施和准备实施应当包括生产厂家的确定，厂房的建造，广告的宣传，购置原材料以及生产设备等，准备活动应当已经开始，并且从外在形式表现的较为明显。

（二）在先行为必须发生在申请日以前

在先行为在申请日前是指实施和准备实施工作应当在申请日前就已经开始，并应当一直持续到申请日。但是，如果专利权人从已经开始申请专利到专利局授予该专利权人专利这段时间内，其他人才开始做实施工作或者准备实施的工作，那么其不享有先用权。

（三）该发明创造必须是善意取得的

先用权人的发明创造可以是自己独自完成的或者从他人处获得的，但是其来源必须合法，没有从专利权人或者其他发明人处以不正当手段获取有关发明创造的信息。

（四）实施行为发生在一国境内

先用权人行使先用权一般应当在本国境内，因为一般知识产权都有地域性的特点，当然如果该国法律有特殊规定，或者加入了某些国际条约其中规定该国认可其他国家的先用权也是可以的。

二、先用权制度实施存在的主要问题

第一，对先用权制度中的技术来源范围没有明确规定。如果是先用权人独立发明创造那么不存在疑问，但如果从他人处获得，则存在争议。从他人处取得有两种可能，一种是从其他完成发明创造的人处取得，一种是从专利人处以合法手段获得信息，对直接或者间接从专利权人处取得信息或者发明创造的情况下，先用权人是否可以行使先用权，目前存在不同观点。

第二，关于“必要准备”的规定不够明确。实施一项技术的准备工作，包括厂房，原材料，生产技术，管理人员，生产人员，设备，资金等方面，那么完成了其中哪些项目，或者说完成到哪种程度，到达了什么数量才算“作好了必要的准备”尺度难以界定，需要进一步明确。

第三，关于先用权人行使先用权包括那些行为方式，现行的法律规定不够宽泛。专利法规定先用权人享有先用权的范围只有制造相同产品、使用相同方法，不包括使用、许诺销售、销售、进口等行为。这远远少于专利权人享有的专利技术的实施方式。制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品或依照该专利方法所直接获得的产品等方式是专利人享有的实施方式，法律不应当禁止。

第四，关于先用权人实施先用权范围的规定不够科学。不超过申请日前原有设备的正常生产能力可以达到的数量是目前我国学界对原有范围主要采取的标准，即量化标准。国外学界则有不同的认识，认为对先用权人实行先用权的范围应当以满足先用权人的“事业目的”或“本企业的需要”为限。

三、先用权制度的立法完善

（一）专利先用权客体来源条件的完善

對于先用权客体来源问题，先用技术如果从专利权人处得来，先用权人是否享有专利法意义上的先用权，这个是目前争议的关键所在。

笔者认为，在新颖性宽限期，或者通过委托开发合同，亦或者先用权人在后专利权人研发的时候给予物质支持而获得的有关发明创造，只要先用权人的实施行为不违反诚实信用原则，并且其获得有关发明创造是通过合法方式，就应赋予先用权。

（二）作好必要准备的法律应用

笔者认为，“必要准备”应当包括以下三个方面：第一，主张先用权的人必须是在申请日之前就已经实际获得了该项专利技术，即获知和掌握了该项技术才行。第二，准备工作与该专利技术的实施必须存在必要关系，即因果关系，否则准备工作就不到位。准备工作不能仅仅只包括土地准备、水电准备等基础性工作，如果仅是这样，不能被认为是做好了必要准备工作。第三，必要准备必须是实质有效的准备，而不能只是表面准备，比如有关设备的制造或购买、模具的开发、原材料的准备等等就是实质有效的准备，也是我们通常所说的技术性准备。

（三）限制——专利先用权实施行为类型

笔者认为，先用权人的实施行为不仅应当包括对产品专利的制造行为和对方法专利的使用行为，而且还应当包括由制造行为和使用行为而派生出来的许可销售、销售行为等行为。

（四）区别性限制——专利先用权实施行为范围

在专利申请日前原来从事的产业领域，先用权人可以继续实施。不过，此时应当考虑产业领域角度，毕竟对先用权原有范围作量的限制是比较狭隘的。最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》第47条明确规定，在专利申请日以后，不仅增加生产线、增设分厂等属于合理的方式，扩大生产规模也属于合理的方式，它们仍属于在原有范围内的实施，是不被法律所禁止的。

笔者认为，应当对产品专利的先用权采取量的范围限制，同时对方法专利的先用权采用“质的规定”，这样区别对待不是因为“歧视”，而是因为对于方法专利的先用权，法律只能从“质”上对其实施结果进行规范，而不可能从量上。

（五）颁发专利先用权证书

笔者认为，给专利先用人颁发先用权证书是势在必行的。这样做的原因有三点：一是既然颁发专利权证书，而先用权是相对专利权存在的一种权利，理应明确赋予先用权人以权利，颁发先用权证书；二是在专利权限制中，不仅推广应用颁发了许可使用证书，强制许可也颁发了许可使用证书，那专利权限制的先用权为什么不可以颁发证书呢；三是从世界范围看，荷兰的法律明确规定颁发专利先用权证书。

参考文献：

[1]刘辉.专利制度中的先用权研究[J].西南政法大学硕士论文，2014（04）.

[2]尹新天.《中国专利法详解》[M].北京：知识产权出版社，2011.

[3]王利民，张峣.我国专利先用权制度实施的困境与立法完善[J].百家争鸣，2013（08）.

作者简介：

黄玲玲（1993～ ），新疆阿克苏人，新疆大学法学院研究生；

俞芳（1992～ ），女，新疆昌吉人，新疆大学法学院研究生。