论同人作品的侵权判定

朱佳

2018年8月16日，历时两年的金庸诉江南案1终于作出一审判决，法院判定此案被诉行为不构成著作权侵权，但构成不正当竞争，金庸因此获赔168万元经济损失，并全额获赔20万元维权合理费用。此案涉及到同人作品的界定、著作权侵权判定、思想表达两分法、著作权侵权与不正当竞争的边界、《反不正当竞争法》一般条款的适用、禁令救济的条件与利益平衡等诸多问题。本文特以同人作品为视角，以此案为基础进行评论，供业界参考。

案件概要

本案原告是著名小说家查良镛，“金庸”是其笔名。金庸以其武侠小说闻名于华语文化圈，本案涉及的四部金庸作品为《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》（下称“原告作品”）。四部作品均有极高的知名度，并多次入选内地、香港及新加坡等地教材，还多次被改编为电影和电视剧。被诉作品叫《此间的少年》（下称“被诉作品”），作者本名叫杨治，“江南”是其笔名。

法院从如下几个方面进行了侵权比对：（一）人物名称。经过比对发现，被诉作品与原告作品有多个人物名称相同。（二）主要人物的性格特征和人物关系。被诉作品中七位主要人物郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲的家庭背景、身份、性格、相貎、爱好、技能、社会关系与原告作品中的同名人物基本一致。（三）故事情节。原告作品发生在古代广大的地理空间，被诉作品则发生在当代大学校园，二者故事环境和背景迥异，比对内容较多，但情节多有不同。

对于被诉行为，法院分别对其是否构成著作权侵权和不正当竞争展开论述。关于著作权侵权，法院依《中华人民共和国著作权法实施条例》对作品的定义，引用最高人民法院发布的指导案例81号2，并引用一些学者的文章，认定被诉作品是原告作品的同人作品；但根据人物、情节和环境三个要素的对比，二者不构成实质性相似，故被诉作品不构成著作权侵權。关于原告主张的著作权的“其他权利”，法院也否定了原告对其作品角色商品化权的主张。关于不正当竞争，法院引用最高人民法院的公报案例，以《反不正当竞争法》第二条规定的一般条款为依据，详细地分析了其构成要件，判定杨治的行为具有不正当性，违反了文化产业公认的商业道德，构成不正当竞争。

关于著作权侵权

（一）思想表达两分法

法院首先从著作权法中的思想表达两分法开始，认为小说作为文字作品，由人物、情节和环境三个要素构成。环境是情节展开的背景，包括自然环境与社会环境、时间与空间等；人物通过人物之间的关系、性格特征的具体化来表现；情节就是故事，由人物在具体环境中展开，成为表达。法院认为，“人物是核心”，但人物要素通常不是表达，“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达”。3 既然人物要素不是表达，在侵权比对中就没有必要比对人物要素，而只比较故事情节即可。

（二）接触+相似

在侵权比对中，法院采用了“接触+实质性相似”的标准。由于金庸作品的大量出版，本案中接触要件显然容易满足。至于实质性相似的比较对象，法院则认为应是表达而非思想。一审法院引证最高人民法院的第81号指导案例，进一步强调所比较的应该是“表达中的取舍、选择、安排、设计等”，而不是“思想、情感、创意、对象等”。通过对被诉作品和原告作品的比对，法院发现二者的情节取舍不同。

法院因此认定：“《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。”但是，所谓“抽象的形式相似性”指什么，法院没有解释，这可能引人误解。事实上，这个说法是自相矛盾的。在著作权法中，“形式”总是和“表达”一起用，称为“表达形式”；而“抽象”总是和“思想”一起用，称为“抽象的思想”。法院把抽象与形式一起用，提出的“抽象的形式相似性”，显然与思想表达两分法相悖。既然法院判定被诉作品不是对原告作品的改编作品，被告杨治也就不侵犯原告的编权权、署名权和保护作品完整权。

（三）其他权利

本案中，原告还主张被告损害其角色商品化使用权，即一种“应当由著作权人享有的其他权利”，其依据是《著作权法》关于著作权项的兜底条款。但这也许不是一个明智的选择，因为在我国法律实践中，所谓“其他权利的主张”很少得到法院的支持。另外，相比于依据《著作权法》，依据《反不正当竞争法》来主张“角色商品化权”会更有利。如果法院否定了表达实质性相似，就更不可能支持商品化权的主张了。

法院对于著作权法中的“其他权利”主张很少支持的原因，主要是基于知识产权法定原则。在著作权法中，知识产权法定强烈地体现在对于作品种类的设定中。基于相同的原理，对于权利种类的设定虽非绝对，也应基于法定原则严格适用，这使得这个兜底条款很少被援引适用。另一方面，这也体现了法院对司法权的自我克制，不把“其他权利”进行扩大解释，以破坏权利的平衡。

关于不正当竞争

本案中关于不正当竞争的说理及判决，值得特别关注和研究。

（一）著作权法与反不正当竞争法的关系

本案涉及到著作权法和反不正当竞争法的适用问题，法院没有支持原告的著作权侵权主张，但花了大量的笔墨来论证被告构成不正当竞争。

著作权是绝对权，适用无过错责任原则。如果法律有明确规定，则只要行为人违反了法律的规定，侵害到著作权，就应该承担责任，而不用考虑行为人的主观过错。一旦著作权法已经提供了保护，一般就不能再适用反不正当竞争法来进行保护。如果著作权法没有规定，或者规定不充分或者不周延，反不正当竞争法则可以提供补充保护。4 对受到不正当竞争损害的救济，则要考察不正当竞争行为的可责性，其中主观过错是一个重要的考量因素。从这一点来看，反不正当竞争法的适用比著作权法更为严格。

著作权法是权利保护法，反不正当竞争法是行为规制法。著作权侵权行为是明确的，是相对于权利而设计的体系。反不正当竞争法规制的侵害行为，则既可以是具体列明的，也可以是抽象概括的，通过一般条款来进行涵盖。这让法院在审理过程中，可以通过法律解释来对被损害人进行救济。故从行为来看，反不正当竞争法提供的保护范围，比著作权法更为宽泛，但同时也更为模糊、更具弹性。

（二）反不正当竞争法一般条款的适用

本案与其他不正当竞争纠纷案件相比的特殊之处在于，本案中的被诉行为，不属于《反不正当竞争法》明确列出的七类行为。如果法院要对原告进行救济，就要诉诸一般条款。而一般条款的适用，则需要严格的推理。

关于一般条款是否可以适用，并非不存在争议。我国立法史也反映了立法者对这一问题挥之不去的隐忧。比较新旧《反不正当竞争法》一般条款，可知存在如下变化：

1. 从范围上，把“市场交易”扩大到“生产经营活动”的整个产业链。关于商业道德的要求，删除“公认”字样意味着降低到一般水平，降低了条款适用的门槛。不正当竞争行为的损害对象，从其他经营者扩大到包括消费者。扰乱的秩序从经济秩序变为市场秩序，更为准确。经营者的范围扩大到商品生产者，且不限于经济组织。

2. 從总体上看，标准降低，范围扩大，更多的不正当竞争行为被尽可能地包括进来。但是，有一点没有变化，即“违反本法规定”这一关键表述一字未易，而就是这一点，使得一般条款的适用是否应以第二章中规定的行为为限有了疑问。但考虑到第二章中有两处有“其他”的开放性表述，可以认为，即使一般条款是以第二章为限，也是可以通过解释容纳更多的损害行为来发挥一般条款的作用的。如果不能通过解释容纳，就要诉讼“纯粹”的一般条款了。

（三）一般条款的适用条件

最高人民法院通过山东省食品进出口公司案5，发展出一般条款适用的构成要件。在该案中，最高人民法院首先肯定，可以把《反不正当竞争法》第二条作为一般条款适用于个案。因为市场是多变的，竞争也充满多样性和可变性，反不正当竞争法不可能具体地、可预见地穷尽各种不正当竞争行为，允许一般条款的适用才可以保障市场公平竞争。其次，最高法院列出了适用一般条款的三个条件：《反不正当竞争法》没有规定、其他经营者因该竞争行为受损、该竞争行为有违诚信原则和公认的商业道德而具可责性。行为的竞争性不必然导致一般条款的适用，行为的可责性，即行为人主观的恶意才是关键。

（四）本案之适用

为什么那么多人愿意阅读被诉作品？究其原因，读者阅读被诉作品，首先是因为原告作品的号召力。爱屋及乌，喜欢金庸小说的读者，就会喜欢金庸小说中的人物，并把这种喜爱转移到被诉作品中来。杨治利用了原告作品的声誉，是不争的事实。法院认为，本案的原告作品中，人物名称和人物关系等元素“具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具有了特定的指代与识别功能”。原告作品的知名度极高，杨治之所以要利用原告作品中的元素，就是为了搭便车。试想一下，如果把被诉作品中的人物名字换掉，则该作品的吸引力可能将大大下降，不会有多少人会去阅读。读者的阅读欲望被唤醒，进一步想在比较中阅读，是杨治利用了金庸的声誉和读者对金庸作品的喜爱的结果。杨治“借原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者，……获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，挤占了原告……的市场空间，夺取了本该由原告所享有的商业利益”。法院的这一评价非常有见地。

关于诚信原则的违反，法院认为，这是通过商业道德体现出来的。文化产业领域的商业道德，“应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素”进行综合平衡。法院把是否以营利为目的作为同人作品是否侵权的分水岭，如果不以营利为目的，不管是满足个人创作愿望或者“原作读者的需求”，如果新作具备新的信息、审美和洞见，能与原作形成良性互动，就“可作为思想的传播而丰富文化市场”。法院以营利目的作为衡量是否有违商业道德的标准是合理的，但是上述论断不妥的地方在于，其又“穿越”到著作权侵权判定和思想表达两分法之中，如此，则是否以营利为目的就不再是著作权侵权之条件了。

对于本案被告杨治来说，其营利目的是有一个转变过程的。他的写作，刚开始可能确实是为了“好玩”，或者是为了向金庸“致敬”，但他没有想到的是，被诉作品写出来之后，居然收获了大量读者。随后，被诉作品正式出版，这标志着被告目的的转变。从法律意义上来说，正式出版与否是一个分水岭。正式出版还是网络上发布，虽然并不影响对于著作权侵权的判定，但是正式出版却影响到是否构成不正当竞争的判定。从第三方角度来看，金庸是一个文化符号，利用金庸的作品进行同人的很多，如果其粉丝在网络上“玩玩”，金庸或许也不会计较，而可能乐得容忍之，以此扩大自己的读者群。但如果同人作品要正式出版，则表明其进入了市场，可能跟原作进行竞争，或造成不良影响，侵蚀原作的市场份额，这是金庸所不能容忍的。

另外，从金庸作品的产生过程来看，与杨治的“好玩”心态不同，金庸写作并不是纯粹出于兴趣，而是职业使然。金庸小说最初是在报刊副刊上连载发表的，其写作的时间跨度很大，耗费了作者极大的心血。写作是金庸直接进入文化产品市场的一种“生意”，金庸当然知道其重大意义；金庸有极强的市场观念，知道观众想读什么、以什么方式读。在他写作的时代，最流行的媒体是快速、普遍而廉价的报纸，但如今，互联网改变了一切，几乎任何人都可以写作并在网络空间展开竞争，这种技术的变迁，是金庸所不能预见到的。金庸作品在网络上存在的盗版量，比实体书多了很多倍，但金庸却难以追究。与此相对，实体书销售收入是金庸的一个重要经济来源，也是他可以相对控制的一个领域，因此，实体书领域也必然是金庸要捍卫的最后堡垒。

小结

同人作品是一个宽泛的概念，有悠久的历史和广阔的市场，其侵权可能性是一个谱系，从不侵权到侵权之间有相当大的空间，涉及到从著作权侵权到不正当竞争等诸多问题，可能还涉及商标等其他问题。

同人作品，可能是对原作的改编，也可能不是。如果是改编，则可能构成侵犯原作作者的改编权；如果不是改编，则有可能构成不正当竞争。改编行为利用原作的内容，而非改编行为则可能利用原作的识别符号。内容具有改编的性质，而识别符号则具有信息传递的功能。人们想阅读的是内容，但是识别符号起到了通达内容的桥梁作用。只有当同人作品对原作内容及识别符号都不加利用时，才能成为一个全新的作品。

本案给我们的启示是，同人作品的创作是一个谱系，在原作与新作之间进行微妙的平衡并非易事。一方面要保护原作，另一方面也要鼓励新作。对原作的保护不能过强，对新作的“放纵”也不能过宽。对于著作权法的权利边界，宜谨守而不宜扩张，对于新作的创作及传播行为，则宜根据其有违诚信之程度以及对原作者之损害，作不正当竞争的适当规制。毕竟，司法的目的，是引导行为者各尽本份、各尽其力、各得其所，在动态平衡中促进创作的多元和文化的繁荣。