权威解读：刑诉法修订对刑事辩护的影响

本社记者 张志然

>>中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、博士生导师樊崇义教授

2018年10月27日，第十二届尚权刑事辩护论坛在北京香山饭店拉开了帷幕。每一年的尚权论坛都是一次法律人的盛会，而按照中国政法大学国家法律援助研究院院长、博士生导师吴宏耀教授的说法，现如今尚权论坛已经成为刑辩界、刑事法学界一道亮丽的风景。

而按照尚权律师事务所主任毛立新的说法，就中国刑事法制的发展而言，这天的论坛可谓是恰逢其时。因为，在前一天下午，全国人大常委会刚刚通过了关于修改刑事诉讼法的决定。

司法改革的步伐还在推进，而法律人的步伐更要前进。今年的尚权论坛会给我们带来什么样的风景？刑事诉讼法修订又给我们带来了什么样的惊喜？惊喜之中又存有什么样的问题？让我们一起来看看。

亮点和突破

刑诉法修正案于2018年4月全国人大常委会一审、8月二审、10月三审，共作出26项决定，对原刑诉法（2012年刑诉法）18个条款进行了修改，新增条款为16条。将现行刑诉法290条，增加到308条。修正案共26项决定，共34条。

在第一单元“刑事诉讼法修订对刑事辩护的影响”的第一位专题演讲人、中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、博士生导师樊崇义教授看来，这次刑诉法和监察法的协调问题是本次修正案的最大亮点。他指出：“有两个立法的指导思想一定要搞清楚，一个是从十八届三中全会、四中全会一直到十九大关于惩治腐败的加强，中央决心走向法治，这是监察体制改革的成果；另一个是本次刑诉法修正案是司法机关改革的重要成果，我们在政治站位上要上升到这样一个高度来认识这次改革，我认为是非常重要的。”

>>中国政法大学诉讼法学研究院副院长、博士生导师顾永忠教授

还有一项被樊崇义认为是“非常好的”修改，就是我国构建的具有中国特色的缺席审判制度。这是一个非常重大的问题，涉及犯罪嫌疑人、被告人的基本诉权。而辩护制度的“重大突破和进步”，也是和律师有关的重大规定，就是把值班律师作为基本制度用法律规定下来了。认罪认罚从宽速裁，同样是历史性的进步。

樊崇义指出，为具有中国特色的监察制度的改革，加大反贪反腐等腐败犯罪的打击力度，修正案作出了历史性贡献，并且解决了刑事诉讼体制和结构中长期存在的人民检察院关于职务犯罪案件的自立、自侦、自诉的基本问题。

樊崇义对刑诉法修正案的解读层次清楚，重点明确，让人对此次刑诉法修正案有了一个全景式的直观认识。但是，法律的修改是很难顾及到所有问题的，更何况在专家的眼中本次修改只是一次有限的修改、应急性的修改。

进步后的思考

接下来发言的，是中国政法大学诉讼法学研究院副院长、博士生导师，中华全国律师协会刑事业务委员会副主任顾永忠教授。他在分析本次刑诉法修改的特点及对刑事辩护的四方面影响时，就目前对值班律师的定位，提出了三个尖锐的问题：一是理论上不顺，二是法律上不通，三是实践上不利。

理论上不顺，是指现在说值班律师不是辩护。因为值班律师的职责是提供法律咨询、提供程序选择建议、对案件处理提出意见等法律帮助，而不出庭辩护。不到法庭上就不是辩护吗？理论上讲不通。本来，“法律帮助”是1996年刑诉法修改时在特定历史时期产生的一个“怪胎”，所谓的律师可以在侦查阶段介入，但不是辩护人，而是法律帮助。本来，经过十多年这个“怪胎”已经死亡，没想到值班律师制度又让它“复活”了。

法律上不通，是说1979年刑诉法规定，辩护只能在审判中并且是在法庭上；1996年刑诉法，辩护可以在审查起诉和审判中；2012年刑诉法上，辩护从侦查就开始了，到审查起诉阶段律师也是辩护，他们辩护的内容与现在值班律师所讲的几项要求大致相同，最重要的是都不出庭辩护。但为什么差不多是同样的行为，并且都是不出庭辩护，值班律师就不是辩护而是“法律帮助”？

实践上不利，是说现在对值班律师赋予的提供法律咨询、提出程序选择建议、对案件处理提出意见等职责，值班律师扛的起来吗？会见有保障吗？关在看守所里的犯罪嫌疑人、被告人知道并能够约见律师吗？约见谁？办案机关能提供便利吗？还有要让值班律师对案件处理提出意见，但律师根据什么提出意见？律师能够阅卷吗？不能保障值班律师与犯罪嫌疑人会见和阅卷，值班律师何以履行职责？要求值班律师在犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书的时候要在场见证并签字，这给值班律师构成了极大的职业风险。几年以后出现了冤错案，是值班律师见证并签了字的案件，谁来承担责任？这些问题不解决，值班律师能够真正发挥作用吗？

顾永忠接着表达了自己最担心的问题：值班律师不是要锦上添花，而是要雪中送炭。我们需要值班律师解决的不是最初一公里没有律师的问题，而是要解决全程99公里没有律师的问题。司法部和最高法院提出了刑事案件律师辩护全覆盖，其中包括值班律师的辩护。可是现在值班律师不是辩护，该怎么实现刑事案件律师辩护全覆盖呢？

顾永忠的担忧和分析蕴含着对司法现状的深入思考和深刻认识。而指出问题，才能够解决问题，不够理想就意味着还有进步空间。

法律协调问题再观察

刑诉法和监察法的协调问题是本次修正案的最大“亮点”。中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东在第二单元谈的也正是这个“亮点”。

既然是“亮点”，就要引发关注。而在关注中，就要分析和思考。陈卫东就关于此提出了自己的五点较为全面的解读。第一是管辖方面的衔接，关于检察机关是否有监察权的问题，按照修正案第二项决定，人民检察院在诉讼过程中履行法律监督职能时，发现国家司法工作人员违反法律规定、侵犯公民权利、损害司法功能，可以由人民检察院立案侦查。修正案在描述侵权案件中列举了刑讯逼供、非法搜查等，除此以外还有导致罪犯脱逃等等。而涉及损害司法功能的犯罪，应该是徇私枉法，而不能是贪赃枉法。如果是权钱交易，毫无疑问要由纪委来管。检察机关在监管场所派驻检察室实施侦查比较方便，如果是监委要到看守所办理案件多有不便，所以这样的调整还是合理的。

第二是立案的问题。从监察案件到刑事案件，这样的转换本来需要立案。刑事诉讼的起动是以立案为前提，是刑诉法刚性的规定。但是现在的制度设计就不需要立案，检察机关就不能立案。因为监察法明确规定，监察机关调查终结以后，认为涉嫌犯罪需要追究刑事责任的，移送人民检察院审查起诉。监察机关办理监察案件是有立案的，代表着监察机关的移送起到了立案的作用。

第三是强制措施的衔接问题，监察机关移送来的案件绝大多数是采取了留置的措施。如果没有采取留置措施，到了检察的环节，检察机关不需要关押办理相应的措施。如果采取了留置措施，这次很明确规定，人民检察院应该直接拘留，在10天到14天的时段内决定是否取保候审。但为什么非要14天？当案件到了检察院以后检察机关当天就可以做，其实才是最佳的选项。

>>中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东

第四是关于审查起诉的问题，这涉及与监委的衔接问题。公安机关的案件审查以后如果发现事实不清、证据不足可以补充侦查，监察案件同样也存在补充调查。而从监察法到刑事诉讼法这次修正，都没有非常明确的界定，什么情况下要退回，什么情况可以自行补充，这是一个很大的问题。监委、纪委都不是专业的法律办案机构，可能涉及退回的情况较多。陈卫东认为，还是倾向于沿用刑事诉讼法对于公安机关退回和自行补充的精神，即退回补充调查的案件应该限于案件主要的事实不清，或案件的证据与证据之间存在的重大冲突矛盾。还有，如果补充调查涉及在押的犯罪嫌疑人，如何处置？有关部门协调退回补充调查的案件，犯罪嫌疑人羁押手续羁押方式不变，但是检察机关要给羁押部门出具手续。麻烦来源于，检察机关有没有足够的魄力对接管的案件作出一个补诉。

陈卫东在自己的第五点解读中表示，这次刑诉法修改在监察法和刑诉法衔接问题上，最大的不足，就是没有明确证据的衔接问题。监察法三十三条用了三款规定了证据问题。第一款规定了可以在刑事诉讼内使用，但没有说出规定了谁可以使用。如果是指检察机关和审判机关的话，那么他们审理监察案件主要依据监察法，刑诉法的规定哪里去了？监察法规定，监察机关要依据审判，对证据的标准和要求来进行证据的收集、保全、审查和运用。但对于该怎么依据和依据什么，也都不明确。法院审理案件，律师提出要非法证据排除。但对于法院如何排除和排除依据，也都不明确。监察人员能否出庭作证，也不明确。所以，可以预判监察法实施过程中与刑诉法的相互关系会带来一系列的问题，一定会逐渐暴露出来。

修改带来进步，进步中还有着突破。而在总体进步的同时，又不可避免地要看到，还存在着各种矛盾甚至是局部的退步。毫无疑问，此次论坛的学者们都拿出了自己的本领和担当，努力地发现问题和思考解决方式。除了值班律师制度和刑诉法监察法的衔接，刑事诉讼法还有其他的修改内容。这又会给我们带来什么影响呢？