检察院审前监督权新论——以监察体制改革为视角的分析

刘甜甜

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

一、引言

2016年12月25日,《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称为《决定》)正式通过,标志着监察制度的改革正式启动。此次改革最显著的特点是多方整合反贪力量,将人民检察院查处贪污腐败、失职渎职的职能划归监察委,*《决定》第1条规定：将试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。彰显了国家反贪反渎之坚定决心。为了使重大改革都于法有据,2017年11月7日,中国人大网公开了《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称为《监察法(草案)》),对监察机关的基本定位、监察范围、职责、权限、程序等基本内容作出了规定。

每次改革都会产生牵一发而动全身之效应。一方面,此次改革使检察院经受了“切肤之痛”,由身兼侦查、审查起诉、审查逮捕和监督四大职能转为三个,被调整的是最具威力、最行之有效的自侦职能,对其地位的撼动不容忽视。如何在国家监察体制改革的背景下,维持检察院原有地位,成为我们面临的难题。另一方面,监察体制的改革调整了原有的政治体制格局,在行政权、检察权和审判权之外创制了第四种权力——监察权,其为多方权力和资源的集合体,具体包括监督、调查和处置的权力,继而引发了谁对监督者进行监督的质疑。毋庸讳言,科学配置国家权力,强化检察院监督权成了不二选择。

二、现状与困境:检察院审前监督权之问题探析

审前阶段作为检察院监督的主要内容之一,检察监督不仅在形式上应贯穿该阶段的始末,还应在实质上发挥制衡权力滥用的作用。在监察体制改革之前,检察院有权介入审前阶段的监督,但效果不尽如人意。现下,监察制度的改革使人们的目光再次聚焦于检察院的监督职能,但因尚处于监察体制改革的初期,许多关系尚未理顺,更加提高了检察院在审前监督的难度。

(一)改革前:监督效力刚性不足

实质性的监督权应具有“使他人因自己的介入不得不去做某一行为或不得不放弃某一行为的影响力”[1]。然而,刑事诉讼法对审前阶段检察权的规定却不尽如人意。于检察院的立案监督而言,刑事诉讼法虽将监督重点限定于公安机关管辖的案件,但规范内容并不完善。如当人民检察院认为公安机关不立案理由不成立,应通知其立案*《刑事诉讼法》第111条规定:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。,却未赋予其通知后的制裁性后果。同时,刑事诉讼法将监督的范围限制于立案过程、立案决定和不立案决定,却未明确立案期限,在司法实践中,公安机关可能会利用上述漏洞,对检察院的监督示以“软磨”“硬泡”之姿态,或是对检察院的监督无动于衷,回复以强硬不作为姿态;或是表面先对该监督案件予以立案,将其“挂起来”,以作拉锯战之态;或是立案之后,不久又将其撤案。不同应对监督的形式反映了相同的问题,缺乏强制性约束力的现有体制为劣根性的泛滥提供了丰富的养料,检察院监督欲达到的目标变成了“空气震动”。

(二)改革后:需求增加而监督不畅

监察体制改革在整合权力资源、加大反腐力度方面的积极作用是显著的,但需要明确的是,反腐的手段和结果都是衡量法治国家构建程度的因素,即反腐不能仅以结果论,不能为了反腐不惜一切代价,不顾正当程序要求。权力在集中整合的同时应伴随着对监察权力的有效制衡[2]4便是表现之一,故,检察院的法律监督地位要求其“挺身而出”。但现下,因检察院监督权与监察制度衔接不顺,产生了检察院无法对监察活动监督的罅隙,提升了检察院对审前程序监督的难度,导致检察院的监督不畅,具体表现在以下三个方面:

1.仅将职务犯罪的立案权转隶于监察机关却未配套检察院的监督权

《监察法(草案)》第39条规定:“对涉嫌存在违法行为,需要追究刑事责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”显而易见,职务犯罪的立案权已转隶至监察委,但对于“应立而不立”“不当立而立”等立案权滥用的情形却没有赋予检察机关介入监督的空间。因“立案是刑事诉讼的开始,是办理一切刑事案件的必经程序”[3],对于应当立案并进入诉讼程序的刑事案件,因监察人员徇私枉法等原因没有立案的,若缺乏具有程序性制裁效果的外力监督促使其立案,等于之后的一切制度设计无用武之地。再者,《监察法(草案)》的监察范围涉及六大类人群*《监察法(草案)》第12条规定:监察机关按照管理权限对下列公职人员进行监察:(一)中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;(三)国有企业管理人员;(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;(五)基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员;(六)其他依法履行公职的人员。,范围之大、管辖之广前所未有,不仅涵盖所有党员、公职人员,还延伸至企事业单位的管理人员,审判人员也当然地被涵盖其中,由于监察的立案标准尚未明确,不能排除监察人员利用职务犯罪立案权威胁审判权、侵犯司法独立可能性的存在,这就滋生了监察委“不当立而立”的空间,要消弭此空间的扩大,检察院的立案监督必不可少。

2.以“调查”之名规避检察院对侦查活动的监督

当下,学界主流观点认为监察委员会的调查权有双重属性:一是违反党纪和行政法规的一般调查权;二是针对职务犯罪的特殊调查,相当于原来的职务犯罪刑事侦查。[4]《决定》《监察法(草案)》中“调查”一词包含部分侦查属性。笔者认为作出此种界定的原因如下:首先,从改革本意来看,《决定》中暂停使用的《刑事诉讼法》的第3条(检察院直接受理的案件的侦查由人民检察院负责)、第18条(人民检察院立案侦查的案件类型)、第148条(对检察院侦查案件适用技术侦查的规定),皆与检察院侦查权的实施有关,上述规定的暂时调整或暂停适用可理解为对职务犯罪行使侦查权的机关由检察院变成了监察委。其次,从两者的功能看,侦查的核心作用是通过对历史的还原,收集能够证明被追诉人有罪或罪重的证据,为检察机关出庭公诉、实现国家刑罚权奠定基础。监察委对职务犯罪的调查功能亦是如此,责任部门根据案件复杂程度综合运用不同的调查措施全面搜集能够查明案件来龙去脉的证据,为检察机关依法提起公诉、打击贪污腐败犯罪夯实根基。人民检察院查处职务犯罪的侦查部门全部转隶,为的就是打击职务犯罪。最后,从具体操作看,由于“办案人员不可能亲眼目睹案件发生的过程和结果”[5],以及犯罪者都会设法隐匿、毁灭证据以逃避刑事追究的主观心理,要求侦查手段必须强力并有效,只有如此,才能还原案件真相。在立法中,刑诉法规定种类多样的侦查措施具体包括讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、查封、扣押等;在司法实践中的表现都会产生不同程度的剥夺公民财产权、人身权、隐私权等消极影响。[6]反观《监察法(草案)》中的调查,与刑事侦查的具体操作近乎一致,不仅在立法上规定了多样的调查措施,如讯问、询问、留置、搜查、扣押、调取、查封、勘验等,而且在实践中都会对相对人的基本人权造成不同程度的损害。所以,难以否定侦查和调查的同质性。

基于上述分析,因为侦查与调查具有同质性,所以滥用调查措施会对公民的基本权利造成侵害,产生非法证据及冤假错案。正如林钰雄教授所说:“错误裁判最大的肇因乃错误侦查,再好的法官,再完美的审判制度,往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果。”[7]5因此,通过检察院的监督来限制调查权的扩张至关重要。虽然,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第565条规定了应当实行监督权的20种情形,但法无明文规定不可为的公法原理使调查并不在检察院监督的对象之列;《监察法(草案)》也未释明检察院能否对监察委员的调查进行监督。这实际上是以调查之名规避了检察院的审前监督。

3.以“自调自留”模式切断了检察院的监督路径

在实践中,纪委的两规可长达3个月,这既违背了《行政监察法》不得实施拘禁和变相拘禁的规定*《行政监察法》第20条第3款规定:监察机关在调查违反行政纪律行为时,可以根据实际情况和需要采取下列措施,责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。,也与《公民权利与政治权利国际公约》剥夺人身自由必须经过正当程序的要求*《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定:人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。不符。虽然《监察法(草案)》中用“留置”代替“两规”,预示着推动两规合法化与正当化的意识正在觉醒,但其具体规范与正当程序的要求尚有差距。在刑事诉讼中,审查批捕作为检察机关监督侦查的一种程序机制,在批准公安机关提请逮捕案件中的监督作用相对明显。然而,“自侦自捕”的检察院管辖案件却因侦查主体和审查逮捕主体的同一性,与自然正义的要求相违背而饱受诟病。因此,将侦查主体与审查逮捕主体相分离,是消解异化的检察院监督作用的基本要求。需明确的是,“留置”作为一项调查手段,可限制被调查人人身自由长达3个月之久,与逮捕并无本质上的差异。正如有的学者所主张,宪法中的“逮捕”应做广义理解,即逮捕包括“相当于逮捕的拘捕,事实上的逮捕,或者为了宪法目的之逮捕,逮捕涉及任何在一些重要方面明显类似于正式逮捕的拘捕”[8]。检察院的侦查权转隶至监察委员会本应是分离“侦查主体”(亦为调查主体)与“审查逮捕主体”(亦为审查留置主体)的一个良好契机,但在各地试点、《监察法(草案)》中所采纳的仍旧为“自调自留”模式,并未给检察院的监督留有空间。如试点省份之一的山西省,2017年4月采取留置措施的案件共3件:2件由山西省监察委员会批准,市级监察委员会采取留置措施;1件由山西省监察委员会直接采取措施。*参见中共山西省纪律监察委员会、山西省监察委员会网站2017年4月13日和2017年4月14日的审查调查。地方的实践经验在《监察法(草案)》第41条得以落实,省级以下决定采取留置措施的,由上一级批准,省级决定采取的留置措施,报中央备案。

三、追问与反思:审前监督缺位对“以审判为中心”的影响

审前监督的缺位对“以审判为中心”的影响可谓是喜忧参半,既有积极影响也有消极影响。于积极影响而言,因侦查权的调整使检察院不再拥有以法律监督的名义实施立案侦查的条件,心态更加趋于平和化和当事人化,其只能通过重视法庭上举证、质证、双方辩论的程序来追求胜诉的结果,对推动庭审实质化的实现有着正面作用。而于消极影响而言,因审前监督的缺位,对非法证据的获取和留置的滥用留有了空间,“以侦查为中心”的历史告诫我们若不从根本上切除以上“毒瘤”,再完善的庭审制度也无济于事。而审前监督的缺位就像是没有锋利手术刀的主治医生,能做的只有深深的焦虑却对眼前的急况束手无策。总体而言,审前监督的缺位对“以审判为中心”诉讼改革的影响忧虑多于喜悦。

(一)积极影响：检察院“当事人”化心态回归

现代检察官制度滥觞于为破除纠问制弊端的法国大革命,定性于1808年《拿破仑治罪法典》,随着拿破仑的东征,顺势传播检察官制度。[7]130其设立的目的之一便是让检察官成为法律的守护人,在追诉犯罪的同时,通过对法官裁判的监督实现对民权的保障。与此同时,检察官的出现也带来了另一个问题,即进一步削弱了被告人的地位,其像流水线上一个最低端的“物品”,审检合力以攻之,自己却毫无缚鸡之力。为改变被告人的超弱势地位,辩护人制度应运而生,科学的控审分离、控辩平等、法官居中裁判的等腰三角形诉讼构造形成。中国仿照苏联模式,赋予检察机关监督审判活动的权力,产生的异化现象是审判者成为控方的监督对象,这种模式的弊端是法官失去了超然中立的地位,检察院成为了“法官上的法官”,科学的诉讼构造成为了“水中月、镜中花”。

不能否认的是,监察体制改革对检察院的侦查权调整,有利于推动检察院的“当事人”化,检察院不再拥有打着法律监督的幌子而实施立案侦查权,失去了迫使法院按照自己意愿行事的条件,检察院只能端正心态,与辩方进行平等、理性的举证、质证和辩论活动。在某种程度上讲,这回应了庭审实质化的直接和言辞证据原则的要求,实现了法官居中裁判、控辩平等对抗基本构造的回归。

(二)消极影响:非法证据和滥用留置现象滋生

诉讼阶段会产生环环相扣的效应,虽然将检察院侦查权转隶给监察委,避免了检察院用监督权威胁中立庭审的异化现象,但因审前阶段监督的缺位,非法证据的获取及留置牵制量刑等现象将会随之滋生,实际上从另一个角度牵制了“以审判为中心”的实现。这是否会回到与“以侦查为中心”相似的“以监察为中心”的老路上呢?

具体而言,一方面,侦查权于本质而言是行政权,是典型的一种公权力,其所具有的天然扩张性不证自明。而且,侦查工作通常是在封闭的情况下进行,增加了侦查机关通过威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证据,侵犯公民个人基本权利的可能性,需要由作为法律监督机关的检察院以第三方监督的方式制约侦查权的滥用,防止非法证据的产生。同理,与侦查程序具有同质性的调查亦是如此。再者,职务犯罪不仅没有可供勘察的犯罪现场,而且相关的物证、书证也都较少,其犯罪的隐蔽性增加了调查工作的难度,导致调查机关多依赖于犯罪嫌疑人的口供,即调查机关主要围绕犯罪嫌疑人开展证据收集工作,以犯罪嫌疑人的口供为突破点,由供到证,再获取其他证据,得出调查结论。职务犯罪的此种证据收集模式极易使职务犯罪调查权被滥用,滋生刑讯逼供的温床,若没有合理的检察监督进行约束与引导,无疑为非法证据的获取埋下伏笔。调查的扩张性和职务犯罪的口供依赖性决定了检察院的监督使命,若是监督缺位,非法证据就会产生。虽然《监察法(草案)》第34条提出:“以违法方法收集的证据应当依法予以排除,不得作为案件处置的依据。”但予以排除的证据是否随案移送的问题却语焉不详。根据现下的“全案移送”主义,予以排除的证据当然包含在移送范围,法官心证必然会受到非法证据影响,这样审判阶段只能沦为对调查程序的确认。

另一方面,在监察委员会负责的职务犯罪案件中,仍采用与“自侦自捕”模式相类似的“自调自留”模式,由上一级监察委员会作出留置决定,切断了检察院以第三方身份批准留置适用以实现对留置监督的路径。留置作为12项调查措施中唯一一项关于限制人身自由的强制措施,虽然留置的严厉性、侵害性与逮捕不分轩轾,但《监察法(草案)》却未像《刑事诉讼法》对逮捕的规定一样,在证据要件、刑罚要件和必要性要件等方面设置严格的启动条件,这等于未给检察院监督留置措施设置客观标准,给监察委员会对留置批准的自由裁量权留有较大空间。继而,在以上两因子的综合作用下,开启了留置措施滥用的口子,多数案件将会被适用留置措施。而留置一旦被适用,便意味着被留置人将面临3个月以下的未决羁押状态,在经过上一级监察机关批准的情况下可以延长至6个月。*《监察法(草案)》第41条规定：留置时间不得超过3个月。在特殊情况下，决定采取留置措施的检察机关报上一级监察机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过3个月。即使在审判阶段发现前期留置的适用与必要性原则并不相符,但检察院为了使其具有“合法性”,也会运用手握的调查权向法院施加压力,以迫使法院作出违心的有罪判决,从而抵消留置期限。换言之,一旦被留置必然面临实体刑,法院的量刑决定受牵制于前期的留置决定,量刑于庭审也成为了众多口号之一。

庭审实质化作为“以审判为中心的诉讼制度”改革的落脚点,本应是决定被告人命运的关键环节,即“事实证据在法庭,定罪量刑辩护在法庭,裁判结果形成于法庭”。[9]但因对检察院在审前阶段监督不足,造成非法证据的产生和留置措施的滥用,审判阶段成为调查结果的确认,留置的决定支配法院的量刑,庭审虚化,对“以审判为中心的诉讼改革”产生消极的影响。

四、重构与应对:监察制度改革背景下检察院监督权的发展径路

有学者提出,在国家层面上,国家监察委员由全国人民代表大会选举产生,意味着检察机关与国家监察委员会具有同等地位,但此种制度设计会对检察院的监督产生困扰。[2]42笔者认为,此层面的困扰主要来源于检察院“不敢”监督的担忧。现阶段并没有足够的空间允许检察院监督监察委员会,即“不能”监督委员会。在逻辑层面上讲,应当先解决检察院对监察委员会监督的行为能力问题,再解决检察院的主观顾虑。换言之,应当首先解决能不能的问题,再去考虑敢不敢的问题。所以,当务之急应当是在法律层面上武装检察院,让《监察法》与《刑事诉讼法》相衔接,使检察院有权对监察委管辖的职务犯罪案件的立案、侦查等审前阶段进行监督,以防止连锁反应,落入“以监察为中心”的窠臼。

(一)立案监督:借鉴刑诉法相关规定,顺势完善

《刑事诉讼法》第111条规定了人民检察院侦查监督部门对公安机关“应立而不立”的案件的监督程序,《高检规则》第563条规定了人民检察院侦查监督部门或公诉部门对自侦部门“应立而不立”和“不应立而立”进行监督的双层模式。对于监察委员会的立案监督可借鉴上述规定进行制度构建,为当事人寻求救济开辟途径。《刑事诉讼法》和《高检规则》对立案监督的规定虽有可取之处,诚如上文所述,但仍留有可待完善的空间,其中主要问题有二:一是立案监督的刚性不足,二是监督呈现明显的滞后性。因此,可借监察体制改革的春风,进一步完善检察院监督制度。首先,应使检察院监督权从“软实力”转变为“硬指标”,赋予检察院监督决定权,在检察院发现监察委员会“应立而不立”和“不应立而立”时有权作出变更,并要求监察委员会在收到决定的同时遵照执行。[10]在监督结束之后,应要求检察院将监督调查情况以书面形式给予反馈,使当事人有进一步申请救济的书面依据。再者,为改变检察院事后监督的被动局面,可借助科技改革的浪潮,通过立案材料的电子化实现同步监督。监察委员会在决定立案的同时,应将相关纸质版材料以扫描或其他形式传到检察院与监察委员会的共同系统,以便检察院能在第一时间查阅相关材料,及时获取能否立案的相关信息,减少不同机关工作的时间差和空间障碍。

(二)调查监督:允许检察院介入监督,主动出击

监察委员会的调查阶段作为非法证据产生的源头,应当是检察院行使监督权的重地。有学者提出:“以法院为主导的司法审查尤其是非法证据排除机制,将在未来成为制约监察委员会侦查权的主要方式。”[11]笔者认为,该观点的提出是以检察人员无法证明调查合法时,法院以推定该证据为非法证据为切入点的,检察院并不主动证明非法证据的存在。笔者之所以强调检察院对调查阶段证据收集的合法性进行监督,原因有三:其一,便于与《刑事诉讼法》第54条*《刑事诉讼法》第54条规定:在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。的规定——应当依法排除在侦查阶段发现的非法证据进行衔接。其二,重在强调检察院需要冲破重重阻力,主动出击,发现调查阶段的违法行为并且证明情况属实方能监督。[12]其三,检察院在调查阶段监督排除非法证据具有独特优势,不仅有利防止非法证据对法官内心确信的不当干扰,而且审前阶段排除非法证据的诉讼成本将低于审判阶段排除非法证据的诉讼成本,符合诉讼经济原理。调查阶段的检察院监督排除非法证据与法院通过司法审查排除非法证据之间呈现互补关系,应赋予检察院在调查阶段介入的权力,从而实现对侦查程序的同步化、动态化的监督,防患于未然。

(三)留置监督:赋予检察院批准留置权,强化监督

“自调自留”模式以及模糊的留置适用条件切断了检察机关监督的路径,埋下了滥用留置措施的种子,可借鉴《刑事诉讼法》通过审查批逮程序发挥检察院的监督作用。具体而言,应当仿照《刑事诉讼法》关于公安机关提请检察院批准逮捕的程序,监察机关应当提请批准留置书,连同案卷材料、证据一同移交给同级人民检察院审查批准,必要时,可参与监察机关重大案件的讨论。最终由作为第三方的检察机关综合上述证据材料作出是否留置的决定。现下,仍有许多学者呼吁借鉴西方的司法审查模式,让法官对限制人身自由的未决羁押作出决定[13],以体现对人权的尊重和保障。然而,检察院法律监督机关的宪法定位以及相对合理主义对中国司法实践的影响决定了检察院拥有留置批准权更具合理性。留置适用条件的具象化、法定化发展,为检察院监督留置的适用性提供了可供参考的标准,从而为检察院筛选不符合条件的适用情形提供条件。法律应赋予被调查人申请监督留置的权利,如“留置措施异议权”。无救济即无权利,即使将留置适用条件规定得面面俱到,但当检察院因种种原因不作为、不启动时,检察院的监督作用只能被虚置。当被留置人认为自己的留置已超过法定期限时,可向检察院提出监督留置适用的启动程序。

国家监察制度的改革使检察院的自侦权被调整,是为了使监察制度在法治的框架下运行达到“以审判为中心诉讼改革”的要求。要科学地发挥检察院审前监督权的作用，必须正视检察院监督权固有的问题以及在监察体制改革中暴露的新问题。一方面,溯本清源,为调查活动正名,明确检察院对职务犯罪的侦查权,使监察委员会的调查活动也被纳入检察院的监督范围内,实现对“监督者”的监督;另一方面,借助监察委改革的契机,使检察院的监督权实质化,填补侦查权被调整走的伤痛,以维持检察院的原有地位。