医疗侵权案件中过错的证明问题浅析

摘 要：医疗侵权案件引其专业性强、医疗结构多数情形下为关键证据的保有者等原因而使家属一方在举证时存在很大的困难，因而实务中此类案件的处理较为棘手。《侵权责任法》在医疗损害责任一章中规定，对于医疗侵权行为的三类情形对于医疗机构施行过错推定，然而推定的法效果应当是可以推翻的。并且对于三类典型情形外的一般医疗侵权案件情形中，医疗机构的主观过错的证明在学理上都还欠缺一定的学理标准。除了实务中具体案件具体分析外，也应在理论上就过错这一构成要件的成立标准进行探讨。

关键词：医疗侵权案件；过错要件；证明责任

一、医疗侵权行为概述

（一）医疗侵权行为的定义

医疗侵权行为，即是在符合“民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任”的侵权行为的概念之下，具体于医患双方之间而发生的一类特殊的侵权关系。

由于医疗侵权行为而产生的医疗损害责任的概念则有狭义与广义的区分，狭义的医疗损害责任仅指的是医疗机构及医务人员在诊疗过程中基于过失（程啸、杨立新教授及参考到的学者皆认为医疗侵权行为仅能基于过失产生）侵害患者生命权、身体权、健康权而产生的侵权责任。广义的医疗侵权行为尚包括59条规定的药品、医疗器械的缺陷给患者造成的损害以及62条规定的在诊疗过程中侵害患者隐私的侵权责任。可以看出，广义的医疗责任其实质上为中间责任与普通的侵权责任，故不具有在医疗侵权责任的前提下讨论的必要。

（二）医疗侵权行为的特征

1.侵权行为模式的特定性

医疗侵权关系中，侵权行为的行为模式总是特定的，即主体为医疗机构或其医务人员，行为表现为在诊疗过程中，由于医疗行为活动所引发造成，侵害患者相关人身权利，依法应当承担侵权责任的一类侵权行为。有学者指出，医疗行为也有狭义与广义之分，狭义上的医疗活动仅指的是以治疗疾病为目的所进行的相关行为，包括疾病诊断行为与治疗恢复行为；而广义上的医疗行为则还包括不具疾病治疗性的医疗行为，包括整容手术、变性手术等。

2.是一类基于行为人过错而实施的行为

医疗侵权责任之所以为一类独特的侵权责任，不仅由于其举证上的难度、行为须专业等法律对其的要求，更是因为医疗行为本身所决定的。一方面医疗行为是一类具有侵袭性、风险性、复杂性特点的专业行为，且负担着高度的忠实义务、信义义务，故而必须具备一定标准之上的医疗能力与诊疗水平，因而其过错的认定标准能被客观化衡量；另一方面医疗行为不同于普通的民事行为，不能完全从结果进行推论，对医疗侵权行为中过失的定义应结合相关的医疗标准综合予以认定。

（三）医疗侵权行为的立法沿革浅析

我国法律对医疗侵权责任的立法一向采过错责任原则，只是在不同时期于因果关系与要害两要素的举证责任有着不同的选择。2002年出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（证据规定）第4条第8款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而在2010年实施的《侵权责任法》中又作出了新的规定，54条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。表明医疗侵权责任采过错责任，55、57、58条则分别规定了三类典型情形，但原则上仍与一般过错侵权责任无二。

《证据规定》将因果关系及过错的举证责任倒置给了医疗机构及医务人员，由医疗机构和医务人员就不存在因果关系与过失承担举证责任。这一规定显著减轻了受害人及家属的证明负担，有力改变了医疗侵权案件中受害人一方举证困难的局面。然而这一改变却遭受到了醫学界的大力反对，这样的举证责任倒置的规定不符合医学学科的特点，长远的角度也不利于医学的发展。

而到了《侵权责任法》的制定过程中，就是否保留着司法解释这一规定也存在着相当的争议，有学者主张：将因果关系与过错的主张责任科于医疗机构不一定有利于患者，一方面医疗机构会因为担心之后产生诉争而败诉的风险，选择保守治疗以尽可能减少过错与因果关系成立的可能，长期以往医疗机构选择保守疗法也不利于医学的发展。此外，医患间信息不对称所导致的举证困难也可由信息公开的方式加以解决。立法者也正是基于上述理由，最终在《侵权责任法》中并没有沿袭举证责任倒置的思路。

二、我国法上的医疗侵权规定及困境

如前所述，2010年施行的《侵权责任法》并没有继受《证据规定》中医疗侵权行为举证责任倒置的规定，而是原则上将医疗侵权责任规定为一般过错责任，仅在58条规定的三类情形下将过错推定（程啸教授认为58条第一款所规定的违反相关诊疗规定作构成的过错是真实存在而非推定出的）给医疗机构及医务人员。

虽然有学者从理性推理的角度认为新法中的规定更有利于实质保护患者的利益，但就证明问题的角度来看，患者在证明医疗机构存在过错时存有相当的困难，具体如下。

首先从法律规定上看，医疗侵权行为所导致的医疗损害责任属于一般过错责任，故而根据主张一方须就自己的主张进行证明的一般原理，患者需就医疗机构或医务人员所实施行为的过错进行证明，且需达到盖度盖然性的标准。根据一般过错责任的性质而决定的证明责任主体与证明标准，并且结合之后几方面综合考虑，则表现为给患者及家属在诉讼中设置了一个较高的证明标准与要求，凸显出举证的困难，似有不妥。

其次具体结合生活现实来看，证明困难性的实践原因如下：

医疗活动的专业性极强，且往往伴随着复杂的诊疗活动。作为一种专家行为绝大多数患者作为缺乏相关知识的群体与受众，很难分辨出在诊治过程中医务人员的行为是否符合了法律法规以及医学意义上对其的相关要求，也很难分辨出其是否尽到了相关的注意义务，进而难以判断是否存在过错。

医疗诊治行为的判断依据绝大多数由医疗机构掌握。在诊疗过程中，患者能够拿到的最普遍的单据仅为药品或治疗行为的花销账单，对于具体的病情少有医疗机构会详细加以论述并提供给患者一方。而对于最能直接反映医疗机构或医务人员是否存在过错的关键证据，例如疑难病例探讨记录、内部诊疗意见、病程发展病理记录则均由医疗机构作成并保存，诉讼中患者一方难以举证是一方面的困难，对医疗机构来说也存在着轻易即可篡改的不法便利。

医患关系不对等更加剧了这一困境。除了上述专业知识领域、取证的差异外，医患关系不平等还造成了状态差异与能力差异两方面。患者及家属寻求医疗服务多出于治病目的，主观状态较为焦急，更难以留意到需保留证据以维护利益的主观状态；患者一方作为自然人不仅仅在收集证据方面无法与医疗机构相提并论，在经济实力方面也难以达到同医疗机构那样聘请律师、申请鉴定等。故医患关系之间的不对等使发生医疗侵权案件时，患者一方寻求司法救济的难度进一步增加。

故除了法律有所规定的三种典型情形外，对于广义上的医疗侵权案件的举证问题，在我国的现行法框架内并没有很好地解决。

三、域外解决进路

（一）英美法系

在英美法系国家医疗侵权案件同样应用过错责任原则，但有所不同的是，其采取“通过事实推定过失规则”（事实不证自明规则），即当某种损害事实出现的时候，（陪审团能够认定若非被告的过错则该损害事实不会发生），则可直接推被告人主观上具有过错而不需原告举证证明。

适用事实不证自明规则的好处在于，在符合经验主义的前提下，当某一结果往往是在行为人具有过错的前提下才会产生，并且高度伴随于其的主观过错。那么在符合这一规则的构成要件前提下，就可以推定当这一结果发生时行为人是具有主观过错的。具体应用于医疗侵权案件中时，只要患者一方能够证明医疗机构及其人员造成了某些结果，那么就可以推定其主观过错，将反驳该推定的责任扔向了各方面能力更强的医疗机构，减轻了弱势一方举证的难度。

事实不证自明规则的效力则主要有三种观点，导致举证责任倒置。一种可以反驳的推定，一种可以允许的推定。有学者认为，过失推定为目前的通说，而判例表明相关学说有向举证责任倒置说演变的趋势。

（二）大陆法系

大陆法系国家往往采用“表见证明”、“举证责任转移”等技术性处理来减轻原告举证的负担。

德国法院创造了“表见证明”规则，该规则认为，表见证明不是独立的证明手段，而仅仅是证明过程中对经验规则的运用。而前提则是存在典型发生过程，指有生活经验验证的类似的过程。由于这种过程具有典型性，因而它可以对发生的实践的情况进行验证（类似性证明）。改规则并不改变证明责任的分配，而只是减轻了原告的证明责任。1965年前后，日本由于产生大量医疗过失诉讼、公害诉讼案件且都出现了相关案件的过失及因果关系举证困难，因此基于德国的学术理论而创造了“过失之大概推定”理论。二者之间实质上并无太大差别。

此外，对于明显违反医学界公认的技术规范而引起的重大失误，对病人造成了重大身体损害，应由加害人就其行为不存在过错以及因果关系而加以证明，这是德国法上的有限的证明责任倒置的规定。

（三）其他国家规定

1972年新西兰颁布了《事故赔偿法》，在世界范围内率先建立了无过错责任赔偿体系。该法中适用无过错赔偿的范围覆盖了几乎所有因突发事件造成的人身损害。1975年，瑞典创设了医疗保险制度，保险费取自地方医疗单位和执业医师。凡是因不当医疗行为产生医疗损害，致患者住院10天以上或误工30天以上的，均可得到无过错赔偿。在加拿大，医疗行政管理部门建议采用“有限的”无过错责任制度。

四、结论：我国法上的解决构想

《侵权责任法》除具体相关情形规定外，原则上并未对于医疗侵权案件的举证标准、举证责任等问题作出特殊规定，以此推论医疗侵权案件在我国现行法框架内仍应按照一般过错原则的标准分配双方的举证责任。而此种做法的不利之处已如上所述，对于患者一方难以举证等问题可以确立类似英美法系“事实不证自明”规则或大陆法系所称的“表见证明”规则。

现阶段司法实务中，患者要证明医疗机构存在过错需要提交多方面的证据进行综合论证说明，才能达到证明其过错成立的标准，明显具有较大的难度。若立法者能够借鉴“事实不证自明”或“表见证明”规则，结合权威医疗鉴定机构与义务专家将某些医疗损害结果认定为，这一结果推定出医疗机构存在过错，这样患者一方仅需就相关的医疗损害结果举证即可完成对过错的证明。即通过转换证明对象而有效减轻了患者一方的证明难度。

一方面通过这一规则有效减轻了患者方的举证责任，从而弥补患者与医疗机构之间在诸多方面的差距而导致的实质上的诉讼地位不平等，有利于查明实体真实。另一方面“事实不证自明”类似规则的运用效力为可以反驳的推定，若患者一方能够提出相应的医疗损害结果时，形式意义上的证明责任即转移给被告方承担，被告方此时仍可通过反驳而否认这一推定，并非一定要承担败诉的不利后果。综合来看，这一解决思路能较好地平衡患者一方的举证困难与医疗机构承担过重举证责任的矛盾，属于符合我国当下现状的解决办法。

参考文献：

[1]程啸.《侵权责任法》（第二版）.法律出版社，552页.

[2]石悦.《医疗侵权法》（第二版）.北京师范大学出版社，35页.

[3]杨立新.《医疗侵权法律与适用》.法律出版社，62页.

[4]纪格非.《事实不证自明———突破医疗损害诉讼证明困境的另一视角》.《证据科学》，2016年第24卷.。

[5]王德新.《醫疗侵权过错的证明困境及其对策》.《太原理工大学学报》，2011年9月.

作者简介：

种浩森（1994.12～ ）男，汉族，陕西宝鸡人，法律硕士在读，就读于中国政法大学法学院。