关于正确认定公知常识的探讨

邢磊

摘 要：本文从审查角度出发，探讨如何合理使用公知常识，提出了针对审查时遇到的不同的情形，如何才能合理、恰当的使用公知常识证据，期望统一审查过程中审查员和申请人对于公知常识的认知的一致性，避免公知常识的滥用，保证审查过程中的公平，以期提高专利审查的效率以及公众满意度。

关键词：公知常识；合理；认定

引言

在实质审查中，通常经常需要使用公知常识。因此，在以三性评判为主的背景下，公知常识使用的是否恰当、正确合理，显得尤为重要，直接关系到申请专利的走向。

一、公知常识的基本概念

对于公知常识的概念，目前没有明确的定义。《审查指南》[1]中通过列举的方式描述了公知常识的范围。在《审查指南》中提及到公知常识相应的判断依据为“本领域技术人员解决该技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书中披露的解决该技术问题的技术手段”、“公知常识性证据包括技术词典、技术手册、教科书等”。

二、争议由来

审查员与申请人之间，对于公知常识的认定经常会出现分歧。审查时公知常识的认证，一般可以分为三种情形，a.审查员提供了直接证据；b.审查员提供了间接证据；c.审查员未提供证据，采用说理的方式。对于a类情形，申请人通常会予以认可；而对于b类情形和c类情形，则申请人与审查员之间会存在较大异议。对此，笔者认为导致该争议的主要原因在于：首先，审查员只能接近而并不能是本领域技术人员。由于《审查指南》中规定并不是所有的公知常识都需要进行举证，也可以通过充分说理来证明，因此将某一技术特征认定为公知常识的过程中，由于没有直接证据，导致自由裁量空间和主观因素较多，对于技术特征的认定受到外来因素以及主观因素干扰；其次，虽然具有统一的判定标准，但却难以量化，不同技术领域的人员对于公知常识的认知也不同，实际执行起来难以做到标准一致；最后，由于某些领域的迅速发展迅速，教科书、工具书、技术手册以及从业人员知识储备更新滞后，学科相互交叉，新的技术领域层出不穷，公知常识也是随着时间以及技术发展不断变化的，判断起来比较复杂。

三、引入的证据的合理性判断

通常在引入公知常识据包括直接证据和佐证证据。直接证据包括了教科书以及工具书。在举证的过程中，检索相关的技术特征比较容易，但由于教材侧重点不同以及篇幅有限，同时记载了相关“技术特征”与其解决的技术问题的教科书少之又少。因此，笔者认为，对于“教科书”、“工具书”应当广泛的理解：只要本领域技术人员从该技术特征出发，判断可以解决相同的技术问题，即可判断该特征为公知常识。判断某一书籍是否属于“教科书”或“工具书”时，应当综合考量该书籍的使用范围，出版社发行量、获取的难易程度等因素。如“大中专院校教材”、“ 指定教材”；或者较大出版社发行或发行量较大的书籍；以及相关领域中科研院校公开出版的各类专业书籍。上述书籍作为公知常识性证据时，应当理解为合理、恰当的。

除了“教科书”、“工具书”这类直接证据，常用的还包括专利文献、科技期刊、学位论文、分类号以及会议等间接证据，上述证据通常在检索相应“教科书”、“工具书”时难度较大，并且申请人对于认定的公知常识存在较大异议时使用。笔者认为，对于上述证据，其内容无疑都是在申请日之间公开的，首先应当考虑直接作为对比文件使用；在某些特殊情况下，兼顾审查效率与申请人意见，在引用上述证据判定公知常识时，应当结合佐证资料对该内容进行充分说理，并且应当尽可能多的给予佐证资料，保证佐证资料的真实性和可靠性。

综上所述，专利文献、科技期刊、学位论文、分类号以及会议等资料不宜作為判断公知常识的直接判断依据。笔者认为，某些情形下采用该类证据时，应当采用该类证据与充分说理结合的方式，使得申请人信服。

四、如何认定公知常识

通过上述分析，笔者认为判断公知常识应当紧紧围绕以下关键点：1、不能脱离技术领域，即技术领域相同或相近；2、以整体待技术问题和取得的技术效果为导向；3明确记载在工具书和教科书中或是解决该问题的惯用手段。

例如，某申请权利要求1要求保护一种光伏组件用POE复合膜，其特征在于：该复合膜由一层透明POE膜和一层不透光POE膜复合而成；所述透明POE膜由95%的POE树脂和5%的改性添加剂组成，所述添加剂由0.5-3份的有机过氧化物交联剂，0.5-2份的交联助剂，0.2-1.0份的硅烷偶联剂和0.05-0.5份的抗紫外剂组成。通过检索发现，“《塑料成型加工实用手册 》，龚浏澄等，北京科学技术出版社，1990”中明确记载“为了提升塑料的耐热性、机械强度、阻燃性、耐溶剂性、耐应裂开裂等性能而添加到塑料中，并促使大分子彼此交联成网状的添加剂称作交联剂。通常都采用有机过氧化物作为交联剂”。因此，根据该手册记载的内容，本领域技术人员可以判断：该有机过氧化物交联剂在本申请中是为了解决背板塑料覆膜开裂的技术问题，起到了提高材料强度、改善性能的作用。在手册中明确记载了解决该问题的该惯用手段。因此，可以认定为该技术特征属于公知常识。

而对于举证难度较大的技术特征，采用佐证证据作为判断公知常识的依据时，应当满足以下前提条件：1、相应的技术特征解决了相同的技术问题，并且被广泛使用，“广泛”体现在获取文献比较容易并且数量较多；2、技术效果基本相同或者更好；3资料的内容真实可靠。三个条件需要同时具备，缺一不可。

例如，某申请权利要求1. 一种Cu电极太阳能电池，其特征在于，包括Cu背电极、Al背场、P型硅、N型发射极、钝化膜、透明导电氧化物薄膜和Cu正电极，所述Cu背电极、Al背场、P型硅、N型发射极、钝化膜、透明导电氧化物薄膜和Cu正电极依次相连。申请人认为，现有技术中电池的电极材料一般为银，由于Cu电极耐候性以及阻挡性能差，没有使用Cu作为电极的技术启示。而本发明可以全部采用Cu作为电极，克服Cu作为光伏电极的缺点，降低光伏器件成本。经检索发现，在“教科书”或“工具书”中，大多只简单提到了Cu可以作为电极，并没有涉及在透明导电氧化物薄膜上直接形成Cu电极作为汇流电极。而大量的专利文献以及期刊文献中记载了相关内容，期刊文献如《2013中国产业发展报告-产能过剩和产业升级》，刘勇主编，第411页第11行，20131230；专利文献如CN10157913A（公开了在ITO层上形成Cu栅指电极）；CN103325856A（公开了在导电性保护膜上形成铜正电极）；CN102610297A（公开了一种用于太阳能电池正面电极的铜浆）。上述专利文献都采用了Cu作为汇流电极，降低了光伏器件的制作成本。上述情形符合以上条件。因此，考虑使用专利文献或期刊文献作为佐证，该案件最终走向驳回。

五、总结

在审查实践、驳回决定、复审程序和无效程序中，公知常识的使用比较普遍。

本文从基本概念出发，讨论了如何引入公知常识性证据以及如何合理的认定公知常识，给出了引用各类的证据适用的不同情形，希望可以抛砖引玉，就公知常识的认定引发思考，统一认识，为提升审查效率以及社会满意度尽一份绵薄之力。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010：170-175