浅论公证遗嘱的设立

摘 要 伴随着我国社会经济飞速发展，人民群众私有财产持续增加，运用法律和司法手段保护合法财产的意识不断提高、实践日益频繁。对遗产处置的传统观念更新明显，民事主体对公证遗嘱的认知度和采用率逐渐提升。本文从分析公证遗嘱具有广泛社会需求入手，整理了公证遗嘱的法律依据；以当前办理公证遗嘱的程序为逻辑线索，梳理了办理公证过程当事人应该注意的问题和公证员视角理解的法律规范未涉及环节的办理方法；最后以探讨的心态对公证实务中的部份问题进行了思考。

关键词 公证遗嘱 社会需求 法律规定 办证思考

作者简介：高艳梅，大理州苍洱公证处。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.347

遗嘱是被继承人生前在法律允许的范围内按照法定方式对其死后的遗产所作的处分，并于被继承人死亡时发生效力的单方法律行为。随着社会经济的发展，私有财产的增加以及人民群众法律意识的提高和传统观念的改变，遗嘱作为公民可以按照自己的意愿依法处分个人财产和其它事务的一种方式，已被越来越多的人所采用。公证遗嘱是我国《继承法》规定的五种遗嘱形式之一，是指经公证机关公证的遗嘱。公证遗嘱是形式最为严格的遗嘱，因为设立程序的规范，公证机构的公信力等因素，较之其它遗嘱方式更能保障遗嘱人的意思表示的真实性，在法律效力上较之其它形式的遗嘱具有优先的效力。

一、公证遗嘱的社会需求现状

中国公证协会于2015年对全国公证机构于1991年至2013年国内遗嘱公证办理情况做了专题调研，样本数据显示遗嘱公证占民事法律关系类公证业务的比重逐年增加，男女遗嘱申请人的比例基本均等；遗嘱人立遗嘱时的年龄老龄化特征明显，样本中遗嘱申请人为60周岁以上的占到87.94%，说明多年来遗嘱申请人多以老年人为主，因为到时一定的年龄亲属关系、财产内容相对稳定，人的心理上对生老病死的自然规律也能更从容接受，选择以自己的意愿安排身后事，让后代免于纷争是大多数老年人的心愿；样本显示大多数遗嘱人是已婚且只有一次婚姻史的当事人，因为在我国一次婚姻的人数远多于离婚、丧偶或多次婚姻的人数，但是遗嘱人中丧偶、再婚的人所占的比重较大也是显而易见的，这也说明了婚姻状况的不同决定了法定继承人范围的不同，以及个体在家庭财产流转安排中的心理状态不同，遗嘱会与婚姻状况有较大的关联；目前我国的现状，房产占普通家庭财产的首位，公证遗嘱中处分的主要财产基本是房产，随着近几年来社会经济的发展，存款、股权等也逐渐开始占有一定的比例；因为遗嘱人以老年人为主，且历史原因现阶段的老年人文化程度普遍偏低，在遗嘱人中小学文化程度有当事人占比最高；遗嘱受益人多为遗嘱人的子女或者孙子女，符合财产流转的一般规律。

我国经过了近40年改革开放的进程，社会经济状况得到了极大的提高，私人财富增加较快。随着国家对基本教育的大力投入，人民群众的文化素质也得到了很大的提高，人们的法律意识和主体权利意识增强，人们需要自由支配自己的财产，同时也需要能够自由的对自己死后的遗产进行分配。由于私人财产的日益丰富，子女间因为遗产继承产生的纠纷近年来也是逐渐增多，成为最常见的民事纠纷之一，家庭关系复杂的更是矛盾升级，所以，为避免家庭矛盾，越来越多的人选择通过公证遗嘱来安排身故后的财产及其它事宜，同时，老年人也会将自己养老及丧葬的相关事宜交由受益人负责，以保障自己老有所养，而且这将成为一个趋势，社会的需求只会逐步增多。

二、公证遗嘱设立的法律依据

中国人传统的家庭财富传承的思想根深蒂固，公证机构的公信力在人民群众的心目中更起着至关重要的作用，因此遗嘱公证一直是公证机构服务民生的一项重要业务。我国法律中关于公证遗嘱的规定主要体现在《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国公证法》中。《继承法》第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”第20条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”《公证法》将遗嘱公证规定为公证机构办理的一项单方民事法律行为公证事项，在第11条里边对公证机构受理遗嘱作了规定，在第12条里边就公证机构办理遗嘱保管作出了规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第42条规定“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公證遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”2000年3月24日，司法部发布第57号令公布《遗嘱公证细则》，比较具体的规定了遗嘱公证办理的程序，该细则自2000年7月1日起施行，是目前唯一一部以部门规章形式发布的、专门针对遗嘱公证的较完整的业务规范，是公证机构和公证员办理遗嘱公证的重要依据。在我国当前的法律体系中，对公证遗嘱的规定是较少且较原则性的，很不具有可操作性，且限制性规定较多，难以满足社会需求。

三、公证机构办理公证遗嘱的程序

根据《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》的规定，办理公证遗嘱首先应当由当事人向公证机构提出申请，公证员在受理前应当分了解当事人的家庭背景，财产状况，当事人在遗嘱设立中想要达到的目的，在交流的过程中对当事人的身体状况、精神状况进行判断，充分告知当事人办理遗嘱公证的后果，并在专业的角度对遗嘱内容进行建议，告知当事人所需要准备的证件、资料。遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，其中必须有一名公证员，承办公证员应当全程亲自办理。在受理遗嘱公证后，公证员要视遗嘱人的情况为遗嘱人代拟遗嘱或者审查遗嘱人自书的遗嘱并提出专业的修改意见；公证员必须审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实，有无受胁迫或者受欺骗等情况，审查遗嘱人是否具有民事行为能力；审查遗嘱所处分的财产的情况，包括是否属于遗嘱人个人所有，以前是否处分过，有无已设立担保或已被查封、扣押等限制所有权的情况，并详细记录在谈话笔录中。

《遗嘱公证细则》第十六条规定遗嘱人为年老体弱，危重伤病人，聋、哑、盲人，间歇性精神病患者、弱智者的，公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像。录音或者录像的载体应当按照《公证档案管理办法》的规定随卷归档。《司法部律师公证工作指导司对〈关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请示〉的复函》明确，对特殊当事人的录音录像不是遗嘱公证生效的必备要件，只是为保障遗嘱人的合法权益、正确认定遗嘱人在立遗嘱时的行为能力、增强遗嘱公证的证明力而作的特别规定。近年来，公证机构的信息化建设加强，录音录像设备普及，公证员的自我保护意识也增强，在办理遗嘱公证时基本已将录音录像扩大到每一个公证遗嘱。

最后，公证员将按照办证程序，制作公证遗嘱，经审批后出具公证书，将公证遗嘱的相关信息录入全国遗嘱备案查询平台，并将遗嘱公证卷列为密卷保存，公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。

四、对遗嘱公证实务的一点思考

在我国当前的法律法规及制度设计中未能清晰界分公证遗嘱的内涵和外延，对公证遗嘱的必备要件与补强规范没有进行仔细区分，《遗嘱公证细则》里的规定更多体现在约束力上，公证员在办理公证遗嘱时通常只能按照规定进行操作以规避风险，很难根据当事人的需求及客观情况进行个性化的遗嘱法律服务定制，且该细则制定时间较早，对现在社会的一些发展变化无法预见，相对滞后，公证员在长期办理遗嘱公证中也形成了套路化的模板格式不敢突破，不能细致的人性化的表达当事人的意思，很难满足当事人的各式各样的需要。

我国现行的法律对共同遗嘱并无规定，仅在《遗嘱公证细则》第15条规定可以办理共同遗嘱公证。但是在实务中共同遗嘱有一定的市场需要，鉴于共同遗嘱在撤销权行使，生效时间，遗产分割等方面都存在着各种不完善之处，会存在限制当事人的遗嘱自由、违反继承法原理，难以执行，容易产生纠纷等情况，大部份专家学者对共同遗嘱亦持否定态度。公证机构在办理公证遗嘱时会尽量引导当事人分别设立公证遗嘱。

我国法律对特留份的规定为空白，仅在《继承法》中规定了必留份制度，这个问题一直是民法领域争议较大的问题。在《老年人权益保障法》第二十十条中规定：老年人以遗嘱处分财产，应当依法为老年配偶保留必要的份额。因为以上规定都较原则概括，公证员在实际操作中，如何审查界定已恰当的保留了必留份没有一个标准和尺度，是公证机构在办理公证遗嘱业务中很难把握和操作的问题，同时也是公证遗嘱纠纷中常见的问题。

根据《遗嘱公证细则》第十三条规定：遗嘱中一般不得包括与处分财产及处理死亡后事宜无关的其它内容，再加之长期的公证遗嘱习惯已变成模版式操作，和很多当事人想要在遗嘱中体现亲情嘱托，体现家庭文化传承的需求产生冲突，公证遗嘱的固有模式满足不了当事人的需求，当事人在设立公证遗嘱的时候经常觉得意犹未尽，自己要表达留给子孙后代知晓的内容都无法在遗嘱中记载，深感遗憾。一部份公证机构在实践中提出了温情遗嘱的概念，并予以尝试，越来越多的公证员也愿意代当事人代拟兼顾情理法的遺嘱。

在实践中，一份饱含遗嘱人真情实感和真诚嘱托的遗嘱，通常都能引起法定继承人的共情，更能理解遗嘱人的行为，更有利于在实现家庭财富传承的同时维护家庭团结。

社会在发展，时代在变迁，面对新的形势，新的社会需要，公证机构在办理遗嘱业务的时候，必需要吐固纳新，积极做出一些有意义的改变和尝试，比如在遗嘱信托、遗嘱保管、遗嘱执行等方面有所实践，让公证遗嘱更符合现在的国情，更切合人民群众的需求，同时也将在反推立法上起到积极作用。

参考文献：

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