民法典物权编总则立法研究

张志坡

一、引 言

按照我国的立法计划，《民法总则》通过后，争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会审议通过，从而形成统一的民法典。目前，民法典编纂已经进入攻坚阶段，时间紧、任务重，此时，研究民法典分则各编的重要问题并提出合理的建议是当务之急。本文拟针对《物权法》第一编总则的核心议题加以研究，提出管见，以期推动民法典物权编立法的科学化和合理化。本文正文分为三个部分，第一部分讨论法定的物权概念之不合理性、废弃的必要性及次优方案，并就学界关于物权与财产关系的一种最新观点加以回应；第二部分讨论物权法定原则，在指出学界较大共识的基础上，明确物权法定原则的修法方向和具体的实现路径；第三部分则针对物权变动模式展开，指出在我国民法典中承认物权行为的必要性、合理性和进一步的模式配置。最后，概括全文，给出结论和修法建议。

二、不应规定物权概念

物权概念作为物权法的基石性概念，其妥当性与否直接影响到物权体系的科学性，因此，物权概念是首先需要讨论的问题。“物权”在其他典型的大陆法系国家或地区，并未在法律上加以明确界定，因此，物权的概念属于学理讨论的范畴。纵观学界对此的研究，足见问题之多，争议之大，对于“物权”概念，日本、我国台湾地区的学界并未形成通说；我国大陆学界的认识也大抵如此。即便如此，在这种学术背景下，《物权法》第二条第三款前段仍然明确界定了物权的概念，后段则规定了其外延，即“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”笔者以为，如此做法，彰显了我国立法者或者起草者的过度自信。尽管立法可以给法学概念下定义，然而，在立法上界定概念，应该慎之又慎；否则，其可能诱发更多的问题，体系冲突即其中之一。

(一)《物权法》规定的物权并非都是“物”权

《物权法》在第一百八十二条之(二)(三)规定了抵押权可以设定于建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权之上，在第十七章第二节专节规定了“权利质权”，这样的抵押权和质权是“权利上的权利”，其并非“物”权，对此，一百年前日本民法学界即已经形成共识，我国民国和台湾地区的学者也一再重申此点，尽管《物权法》第二条第二款第二句规定了“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。但是，这种例外足以败坏物权概念的纯洁性，在法律明确规定物权概念的情形下，显示了“物权概念的有限性”。权利抵押权和权利质权的客体为权利，这只是冰山之一角，实际上，所有担保物权的客体均为权利，只是学者们没有注意或者不想注意而已。如果个别的例外尚可以容忍或者不致影响概念的一般适用性，那么当例外扩大到整个担保物权时，物权概念不如放弃。

(二)《物权法》规定的物权并非都具有排他性

物权是排他性的权利，这已经取得了相当的共识；物权的法定概念明确表述了这一性质，这似乎无可厚非。然而，在《物权法》的框架下，将排他性作为物权的核心特征则存在严重问题：因为，物权是否具有排他性，与物权的规范构造及其体系效应有关。在德国或者我国台湾地区，其物权原则上具有排他性，这是成立的，盖其物权变动模式采取物权形式主义，物权的存在以占有或者登记的方式清晰显示出来，从而可以有效排斥内容不相容的权利。与德国和我国台湾地区的物权变动模式不同，我国大陆《物权法》兼采取债权形式主义和债权意思主义物权变动模式，这种混合模式带来了体系上的问题：根据《物权法》的相关规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让过程中，未经登记的，不得对抗善意第三人；地役权未经登记的，不得对抗善意第三人；浮动抵押权与此类似。这些权利即便已经设立并生效，但如果未经登记，那么，尽管这些权利名为物权，但却无法排斥与其内容相同或者相冲突的物权发生，换言之，这些物权此时并无排他性。由此可见，是立法者造成了某些物权不具有排他性，但其又正面指出物权是排他的权利，这种冲突经过笔者的揭示变得异常的明显。需要补充说明的是，由于第三人有承认物权效力的自由，未经登记的物权可以经过第三人的承认而发生类似于排他的效果。

尽管有学者主张排他性并非物权的共同效力，唯其对排他性做出了与主流观点不同的理解，从而，尽管其主张与笔者相同，但是其论证并非笔者所支持。

(三)《物权法》规定的物权不是概念而是类型[注]对此的详细讨论，参见张志坡：《物权：概念抑或类型？》，梁慧星主编：《民商法论丛》(第65卷)，北京：法律出版社2017年版，第211—228页。

概念是事物本质属性的反映，通过分解物权概念为构成要素、必要特征，我们可以更好地认识一个概念，并用以判断这一概念是否成立。法律适用中构成要件的满足正是借助于概念的定义而加以实现的。根据《物权法》第二条第三款前段，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，物权的概念可以分解为：客体为特定的物、直接支配性和排他性，作为概念，同时具备这三个特征即构成物权。但实际上，这一法定的物权概念并无助于实践中物权的判断。例如，对房屋进行支配的租赁权，在一定程度上具有客体为特定的物(占有租赁物之后)直接支配性和排他性的特征，其基本上满足了物权的概念特征，而将其径直认定为物权却有违我们将其界定为债权的通常认知；另外，如前所述，未登记的土地承包经营权、地役权并不具有排他性，权利抵押权、权利质权的客体并非特定的物，而是权利。这表明，以物权的构成要件或者必要特征来把握生活中的权利，结果实在差强人意，但我们并未因此而否定某些权利的物权性质。这明显与以概念的方式把握事物的模式相悖。事实上，一个权利是否为物权、是何种物权，需要依赖于物权类型的归入，重在对《物权法》规定的具体物权类型的整体把握。事实上，《物权法》规定的物权也表现出了类型的特征，即各类物权具有家族相似性，不同物权之间存在着过度的样态或空间，但又在特征上有较大的差异，这使得以概念的方式把握物权并不妥当。

(四)《物权法》不应规定物权的概念及次佳方案

如上所述，物权概念如何界定在学界存在较大的争议，在《物权法》规定的物权类型及其构造的体系脉络下，法定的物权概念存在严重瑕疵，物权概念既无法涵盖所有的物权类型，物权的判断又无法借助物权概念的应用得以实现，相反，其需要通过“物权类型和物权内容的双重检测”，因此，较为妥当的做法是不规定物权的概念，将概念界定的讨论空间还给学术界。事实上，在无法准确把握某种事物的法律特征或者最佳的规范模式时，回避正面的界定或者规范，而将进一步的发展留给学术界讨论通常是最好的做法。然而，要实现这一目标似乎有一定的难度，因为《民法总则》第一百一十四条第2款重申了物权概念，体现了立法者的某种倾向，并且总体来看，本次民法典编纂的立法者采取了较为保守的态度，倾向于尽量维持既有规则的不变，在这样一种背景下，我们还需要准备次优方案。换言之，如果立法者依然坚持规定物权的概念，笔者建议采纳强调要素最少，且这一要素为学者所公认的表述方式，即物权是对物进行直接支配的权利，尽管其同样存在一些问题，但是，至少其面临的困境或者诘难相对较少。

(五)关于物权与财产关系最新观点的一个回应

有学者认为，“物权就是财产”，“法典对物权的定义包容性不足”，知识产权、投资性权利和虚拟财产无法适当归类；物权的“物”一词，应“包括权利或抽象的物(如智慧财产)”。笔者对此表示反对，其理由如下：第一，在中国大陆，财产具有多重含义，物权属于财产，财产包括物权，但笼统地将二者等同并不妥当。在《民法通则》第五章第一节中，“财产所有权”中的“财产”应是狭义的财产——物，物并不包括权利，物是自然的存在，权利为制度的存在，二者不容混同，否则难免出现债权之所有权的说法。事实上，所有权的客体是有体物，在法学上并无争议，因此，我们不能将物直接等同于财产，也不能将物权直接等同于财产或者财产权。第二，物权与债权只是传统民法，特别是以《德国民法典》为代表的大陆法系民法所确定的财产权框架，只是财产权中两种典型的类型，而非全部，因此，我们不能得出一项财产权不是物权就是债权，或者相反的结论。试图以物权和债权涵盖一切财产权的做法，并不妥当，也无必要。多年来，我国法学界对股权性质、公司财产权性质、信托受益权性质的争论在某种程度上均是非此即彼概念思维的产物，事实上，股权、信托受益权均属于特别法上的物权、债权之外的新型财产权，至于公司财产权现在已经形成共识，其是权利束，并非单一的物权或债权可比。知识产权、投资性权利和虚拟财产并非物权，我们并无必要强行将该等权利全部纳入物权编，特别是在知识产权已然与物权、债权三足鼎立，投资性权利的典型者股权属于社员权的情况下，在物权编立法时，无须考虑物权对知识产权、投资性权利的涵盖性，其实，《物权法》第五十五条规定的国企“出资人权益”问题已经逾越了物权法的调整范围，应予删除；至于虚拟财产，是否纳入物权编，如果纳入又如何安置和规范尚值得进一步研究。民法典的编纂应秉持科学性和体系性的原则，从这一视角出发，笔者较为激进的观点是：建议民法典中采纯粹的“物”权编，物权编中不纳入权利上的担保权，更不要财产编。

三、缓和物权法定原则

尽管物权法定原则在近些年来受到了一定的挑战，其正当性受到了一定的质疑，但是由于“推翻物权法定不是降低挫折成本的唯一途径”，在没有足够充分且正当理由的情况下，民法典物权编仍应延续传统、坚持物权法定原则。有学者主张严格的物权法定，而新近中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”提出的《中华人民共和国民法物权编(专家建议稿)》也未显示放松的态度。不过，囿于严格意义上物权法定的僵硬性，其无法满足社会生活和经济发展的需要，物权法定原则应予缓和，这在目前已是有力的观点，考虑到立法未改的情况，抽象的学术讨论难以有效地促成物权法定缓和的操作，笔者在此进一步主张物权法定的缓和应予明文化。物权法定的缓和，或者要达到物权法定缓和的目的，我们可以从如下三方面着手：一是直接增加较为成熟的物权类型，为当事人提供更多的选项，这是从物权法定的内部视角达到扩张物权种类的目的；二是应明确物权法定缓和的路径或者标准，从正面为司法操作提供必要的指南；三是应为物权法定缓和提供配套的制度，例如登记能力的适当放开，或者更多公示方法的承认。

(一)增加相对成熟的物权类型

在起草物权法和制定民法典的热潮中，学界已经对传统民法中的典权、居住权，甚至优先权等权利进行了较为系统而深入的研究，取得了一定的成果，相关权利作为物权既有立法例上的经验可循，又曾进入学者建议稿或者官方的物权法草案作为参考。因此，在物权法定缓和的大背景下，相对成熟的物上权利只要在我国有应用的经验、前景或者某种生活上的需求，我们均可以物权类型的形式直接将这些权利明确规定为物权，便是较为妥当而务实的做法，这样既可以降低当事人创设新物权的成本，又可以实现特定当事人之所想，在一定程度上减少“物权永远少一件”的感叹。

具体而言，典权作为中国传统社会的不动产权利形式，可以发挥使用和担保的双重功效，在房屋所有权已有保障、住宅用地建设用地使用权自动续期的情况下，在民法典中正式承认典权的物权形式，而非将其放逐于用益债权之中，仍有其重要意义。尽管我国台湾地区的典权在实践中有式微的迹象，但这与其地方狭小，人口有限，而且基本实现了耕者有其田、居者有其屋的理想有关。值得关注的是，韩国的传贳权与中国的典权类似，其在韩国仍有着旺盛的生命力，对此，可以研究其生命活水之所在，并参酌台湾地区的规定，重构或者再造传统社会的典权，以法典形式迎接典权的第二春，这是可以期待的。居住权起源于罗马法，并经由罗马法学家的解释而赋予其物权效力。居住权在我国的现实生活中大量存在，考虑到居住权设定人的目的、居住权人权益的保护，只有债权效力有时难以实现当事人的意图，这迫切需要立法明确认可物权性的居住权，使其获得对抗第三人的效力，以保证居住权的稳定性。因此，笔者赞同在民法典物权编中增加居住权的类型。最近学者对此提出了具体的居住权物权立法构想，值得参考。我国民法特别法(《企业破产法》、《海商法》等法律)上规定有优先权，在司法实践中，最高人民法院也认可了消费者购房履行请求优先权(《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第二条)，但是，尚无一般意义的优先权规定，在《物权法》上可以增加法定优先权为一种新的物权类型。至于“三权分置”政策中分出的土地经营权，学界对其可能的构造和法理问题进行了较多的研究，在立法论上，有学者认为，土地经营权应当设计为物权，有影响力的学者甚至主张增加农地经营权为物权的类型。笔者以为，农地“三权分置”的提出具有一定的合理性，其目的是畅通农用地的流转，为农业的规模化、集约化经营铺平道路，必须承认，规模化、集约化经营是我国今后农村和农业的发展方向，其有助于减少劳动力消耗、实现农业的专业经营管理、提高农业生产效率，为我国的粮食安全提供更好的保障，而目前的土地承包经营权制度供给不足，在现行法的框架下尚难以实现这一目的。就此而论，土地承包经营权制度应予改革。然而，是否应将土地承包经营权一分为二化为土地承包权和土地经营权，并把土地经营权增加为物权类型，则并非想象得那么简单，对此尚需充分地研究和论证，不宜遽然增加。有学者最新的研究指出：“以土地经营权为出发点和落脚点的农地三权分置改革方案需要通过三重门：一是价值取向之门；二是体系化之门；三是实践之门。仔细检验发现，如此制度设计无法顺利通过上述三重门。”在这种情况下，笔者以为，我们的研究重点是如何完善土地承包经营权制度，真正落实土地承包经营权的物权本质，使其具备财产权的自由处分和流转功能，而非叠床架屋，在土地承包权之外另设土地经营权。

(二)明确物权法定缓和的路径

从域外经验来看，物权法定缓和的路径大体有如下几种做法，可供参考：一是在立法上允许地方性物权的存在。德国民法典是站在统一私法的角度选择在全国通用的、纯私法性的部分权利确认为物权，而并未排除甚至是以立法保留的方式由地方认可地方性的物权。而被认为具有重要意义的某些权利，则通过立法或者联邦法有统一的倾向。二是在立法上承认习惯法创设物权的效力，例如韩国和我国台湾地区。2009年台湾地区“民法”第七百五十七条修订为：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”其立法说明谓：“为确保交易安全及以所有权之完全性为基础所建立之物权体系及其特性，物权法定主义仍有维持之必要，然未免过于僵化，妨碍社会之发展，若新物权秩序法律未及补充时，自应许习惯予以填补，故习惯形成新物权，若明确合理，无违物权法定存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定，爰仿《韩国民法》第一百八十五条修正本条。又本条所称‘习惯’系指具备惯行之事实及法的确信，即具有法律上效力之习惯法而言，并予指明。”事实上，在修法之前，民国时期即有学者指出，第七百五十七条之法律包括习惯法在内，如此理解，则修法只是将习惯法加以明确而已；但由于这只是少数学者的观点，因此，出于缓和物权法定的目的，仍有修法之必要。我国大陆近来亦有学者受到启发，主张循此路径以完善物权法定的规则。三是在司法上认定和发展物权性权利。例如，在德国，所有权保留中的物之期待权就是由法官法在不违背物权种类强制的基础上发展起来的。日本的判例和通说则均认为习惯上的物权可以成立，日本判例对水利权、温泉权和让与担保权予以认可。而我国台湾地区“最高法院”亦承认了公用地役关系通行权和最高限额抵押权为物权。对此，按照某些学者的观点，将无法理解，甚至认为这已经不是物权法定，因为其将物权法定理解为物权的种类和内容只能由立法机关通过法律加以规定，司法机关、行政机关以及当事人均不能创设物权的种类和内容。然而，这种认识与物权法定理论和制度的输出国的理论并不一致。德国、日本和我国台湾地区在实务上对物权法定的把握，更像是德国学者沃尔夫冈·维甘德所指出的那样，物权类型法定并没有排除通过立法或者是法律续造来创设和准许更多的新型物权的可能性；只要不能根据当事人的意思创设任意的物上权利，那么便遵守了物权类型法定原则。如此做法，法院便可以及时地回应社会生活和交易发展的需要，所谓物权法定的僵化性在相当程度上被化解。由上可见，缓和物权法定并非一途，可以综合应用。

在上述三种做法中，从统一物权类型、实现全国市场统一的角度考虑，第一种方式不宜采用，盖认可地方性物权，尽管有助于实现特定区域人们的目的，但是却会对流动性极强的商事活动和交易安全造成一定的冲击；从可行性的角度看，规定习惯法上的物权意义较为有限，盖在严格物权法定的框架下，民间很难形成新权利为物权的确信，不过可以认可判决衍生的习惯法；而第三种方式相对而言，对我国大陆更具有借鉴价值。我国物权法草案第五次审议稿第三条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”第六次审议稿第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”该等规定体现了缓和物权法定的精神，参与立法的人士认为，对于其中的“哪些权利‘符合物权的性质’还需要通过立法解释予以明确”，但是，这种做法的效率将使得缓和物权法定的目标在相当程度上落空。因此，该种规定的实质应解释为是授予法官以司法裁量权，方为妥当。其问题在于，如何认定符合“物权特征”或者“物权性质”，笔者以为，这既应考虑物权的本质，又应探寻物权法定的理由，进而从事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准五个方面审慎地认定物权性权利，考虑到物权效力强大、该等情事具有绝对重要性，可以将认定新型物权或者物权性权利的权力赋予最高人民法院。此外，尚可通过对法律的广义解释，认定为包括行政法规和司法解释，达到物权法定缓和的目的。事实上，最高人民法院的司法解释经常是法院裁判案件的习惯性做法的提炼和总结，司法解释在一定程度上具有习惯法成文化的意义。

(三)物权法定配套制度的完善

物权作为绝对权，具有对世的效力，出于交易安全的考虑，物权的得丧变更，应具有一定的公示性，特别是不动产上的权利，以登记为公示方法是为常态。未登记的不动产权利，即便认可为物权，但由于其无法为第三人所知晓，可能会发生不能对抗善意第三人的效果，从而使得其效力严重减损。从这一角度出发，不动产登记机关应根据经济变迁和生活需要适当放宽不动产上权利的登记，如居住权登记、典权登记，或者其他物上支配性权利的登记；或者明确承认不动产占有的公示效力，盖登记的公示效力并不能完全排除占有的公示效果。实际上，针对我国的不动产交易现状，有学者提出了不动产物权变动公示方式的多元化设计：包括不动产登记、不动产的交付占有、其他能够表示物权处分意思的形式，如物权意思表示的公证书、不动产权利证书的交付、向登记机关提出登记申请、移转见证等；或者主张借鉴英美财产法的相对主义对抗力立法，以知悉义务为核心，借助证明责任等技术规范重构权利的对抗力规范。笔者以为，登记固然是不动产权利的最佳公示方式，也是大陆法系各国采用比较普遍的方式，但是，给予登记以独占的公示公信效力，经常会与实际生活状况存在不一致之处。根据登记的公信力固然保护了第三人，但是，却损害了其他权利人的合法权益，而在相关权利人占有、支配不动产的情况下，第三人的善意、知情是否应予考量即不无可虑之处。而赋予不动产占有以某种公示力，既符合当事人对不动产现实支配的状况，又能弥补登记作为唯一公示方法的不足；不仅无碍交易安全，而且更能实现不动产权利人之间的权益平衡，因此，可以考虑将占有纳入我国民法典物权编的不动产公示制度中。至于其与不动产登记之间的关系如何、不动产占有的法律效力如何，可以进一步研究。

四、积极承认物权行为

对于《物权法》，是否规定了物权行为存在争议：在大部分立法参与者看来，《物权法》似乎采取了债权形式主义，物权行为未被立法所采纳；然而，正如有学者指出的那样：“《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结，恰恰相反，它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文，在解释上，不依靠物权行为理论也根本无法理解。”有学者从解释论的立场，系统地论证了《物权法》规定并认可了物权行为，而我国的物权变动模式则是采取了“以有因的物权形式主义为原则，以有因的物权意思主义为例外”。就此而言，两种观点截然对立，前者更强调立法过程的事实，后者更强调法律自身的体系脉络。笔者以为，前者也许陈述了一个事实，但是，后者的解释更有说服力，因为行胜于言，法律自身体现的逻辑和体系要求比单纯的主张更应该受到尊重。前述争议起因于《物权法》的规定不明，而学者们则试图更好地诠释物权法及其体系构造，以达到和谐融贯的目的。在此民法典编纂的时刻，我们不宜回避物权行为，而应正面讨论并认可物权行为在物权编的地位。其理由如下：

(一)支援法律行为制度

《民法总则》第六章专章规定了法律行为制度，法律行为作为民法典分编制度的抽象和共性内容的反映，其在物权编中应即体现为物权行为。承认物权行为就是支援《民法总则》法律行为制度的正当性；抽掉了、不认可物权行为，则法律行为概念存在的意义将大打折扣，甚至会失去单独规定法律行为的价值，因为《民法总则》关于法律行为的规定对于婚姻和继承法律关系的适用极其有限，或者说，对于婚姻和继承领域的法律行为通常另有特别规定，而不适用《民法总则》的规定。因此，不承认物权行为，法律行为的适用对象将只剩下债权行为，那么，法律行为规定在《民法总则》中，其妥当性便值得怀疑。另外，在合同之债部分，合同作为法律行为也有非常翔实之规定，此时，法律行为相关规定的适用空间又在哪里呢？故而，从民法体系的角度出发，在《民法总则》提取公因式已经规定法律行为制度的背景下，妥当的做法就是承认物权行为，只有如此，法律行为的抽象和提升才有所依据，法律行为制度才能在民法总则编有所作为。

(二)融贯法律理论体系

将交付和登记作为事实行为，无法解释物权法领域中抛弃行为的定性。在法学理论上，抛弃以意思表示为要素，并因行为人的意思表示而放弃占有或者注销登记而生抛弃的效果，其构成法律行为毋庸置疑；抛弃不属于合同行为或者债权行为，而应归入物权行为。如果我们将物抛弃，就像我们对大自然自言自语并有所行为一样，其中含有意思表示，那么，当我们将物不是扔掉，而是主动地交到其他人手里、由其他人占有时，或者申请并办理登记的情况下，里面的意思表示不是因为双方当事人的存在和参与而更清晰了吗？所以，交付和申请并办理登记并非事实行为，而是以意思表示为内容的物权行为。尽管我们不能从现实存在直接推论出规范层面上物权行为的存在，但是，在买卖或者赠与等以物之移转为目的的合同履行过程中，交付和申请登记中明显含有当事人的意思，只承认债权意思，不承认物权意思；只承认抛弃中的意思表示，不承认交付和申请登记中的意思表示，有违实事求是的精神和同等事物同等对待的原则。法律理论体系的融贯性要求承认交付和申请并办理登记为物权行为。交付和申请并办理登记为物权行为，则《民法总则》关于法律行为的规定将对其具有一体适用性，这将使得法律行为居于《民法总则》具有了正当性。

(三)贯彻私法自治精神

否认物权行为，将导致私法自治精神的萎缩。私法自治作为民法的基本原则，其表现为社团自治、合同自由、婚姻自主、遗嘱自由，唯独在物权法领域好像失其存在。把交付和申请并办理登记理解为事实行为，将掩盖行为人的自治能力和自治空间，这并不符合民法的精神，具体而言，当事人可以决定是否订立合同，是否承担义务，但是，却不能，也不是根据自己的意思决定物权的移转。如此结论，难谓合理。在法国和日本的债权意思主义的物权变动模式下，物权变动完全是当事人意思的产物；在德国的物权形式主义的物权变动模式下，物权变动同样完全是当事人意思的产物。而在我国的物权变动理论上，在债权形式主义的物权变动模式下，当事人的意思却失去踪影。但实际上，在存在债权合同的情况下，合同当事人可以选择违约，不予交付或申请并办理登记，这是物权人意思自治的体现；而在当事人选择交付或者申请并办理登记时，其意思不是也很明显吗？因此，在民法典编纂中积极承认物权行为，可以展现私法自治的理念，揭示出当事人的主体意思在物权变动中的决定性作用，民法精神得以一贯。

(四)明晰法律关系体系

最为老生常谈的形式方面的理由是：承认物权行为，有助于构造出清晰的物权与债权、物权行为与债权行为、物权变动和债权变动的体系，这是事实。不过，承认物权行为，并不像有学者所指出的那样，承认物权行为的独立性，就必然得出也当然承认物权行为的无因性。笔者以为，物权行为的有因性或者无因性是一种利益衡量下的价值判断，是否有因其最终取决于立法者审慎思考之后的选择，《瑞士民法典》承认物权行为，但否定物权行为的无因性即为一例，基于对无因性后果的消极评价，我国民法典编纂可以选择有因模式。最近中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”起草的《中华人民共和国民法物权编(专家建议稿)》第二条明确采纳了物权行为以及分离原则，值得参考。

五、结 论

通过前文的分析，笔者得出如下结论：

1．法定的物权概念存在严重不周延性、不妥当性，一项权利是否为物权也无法通过物权的特征加以判断，物权是具有家族相似性的一种类型式的存在，在民法典编纂的过程中应废弃法定的物权概念模式，不再明文规定；如坚持予以规定，则建议采纳特征最少、共识最多的定义：“物权是对物进行直接支配的权利”。就物权编而言，最理想的做法是规定纯“物”权编，将权利上的权利独立规定为担保权编。

2．物权法定应予坚持，但应予以缓和：一是增加较为成熟的物权类型，如典权、居住权、优先权，至于“三权分置”中的农地经营权，则尚需进一步研究；二是明确物权法定缓和的路径：承认持续性判决的肯定可以生成习惯法物权，或者赋予最高人民法院以认定物权性权利的权力，并明确应当参考的五个标准：事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准；三是完善配套制度，允许适时认可更多的不动产权利具备登记能力，或者在登记外，增加占有为不动产权利的公示方法。

3．在解释论和立法论上，均以承认物权行为为宜。在民法典编纂的过程中，应明确承认物权行为，以支援法律行为制度，融贯法律理论体系，践行私法自治理念，明晰法律关系体系。但在物权行为与债权行为的关系上，不采纳无因性理论。