过失犯的构造

摘 要：过失犯罪虽然在传统刑法学理上受到的重视不如故意犯罪，但随着科学技术的发展，新技术的应用带来的风险增加，可能导致的过失犯罪的数量也激增，交通事故的数量和死亡人数一直居高不下。根据国家安全监管总局和交通运输部2017年12月19日联合发布的《2017年道路交通运输安全发展报告》，目前，中国道路交通事故年死亡人数仍高居世界第二位。每年交通运输事故总量仍居高位，事故起数、死亡人数分别占全国重特大事故总量的70%和80%；过失犯罪也逐渐引起刑法学者的注意和讨论。受到德日刑法学说的影响，我国学者对过失犯的构造主要集中在以下几个方面，结果避免义务、结果避免可能性、客观归责理论和被允许的风险，实际上就是在讨论过失犯的实行行为。本文先对德日过失犯构造学说的演变进行简单说明，然后对我国学者对过失犯构造的争议点进行讨论。最后结合我国刑法中关于过失犯的规定，得出笔者对过失犯构造的看法。

关键词：过失犯；客观归责理论；目的理性阶层体系；新过失论

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0085-03

作者简介：钟诗敏（1995-），女，汉族，广东肇庆人，中国政法大学，硕士，研究方向：经济法。

一、德国刑法学说中过失犯构造的演变

过失犯构造的改变实则与犯罪阶层体系的演变息息相关。在德国犯罪构成学说的古典三阶层说中，在对行为的结构分析，采取主观面（内在面）与客观面（外在面）一分为二的观察方法。故意犯罪与过失犯罪在构成要件符合性和违法性分享相同的要素，故意与过失的区别只在于主观上的责任不同。在古典犯罪阶层构造中，过失是一种罪责形态，是有别于故意的一种较轻微的罪责形态。过失作为一种罪责形态，其内容是违反了为了不让结果发生而应使精神紧张集中的义务（注意义务）。违反注意义务即能注意而未注意，能注意是指有主观预见可能性，未注意是指违反客观注意义务。

随着德国刑法理论的发展，对古典三阶层体系中的构成要件符合性层面加入主观的违法要素，违法性层面加入超法规违法阻却事由，即构成新古典三阶层体系。在新古典三阶层中，故意和过失虽然还是罪责的责任形态，但是故意犯罪中加入了犯罪意图作为主观的构成要件，而过失犯中却没有对应的主观构成要件。故意犯和过失犯不仅在罪责层面相区别，在构成要件层面也有所不同。

随后的目的行为论对新古典三阶层体系进行了局部的改造。随着客观不法决定于主观不法的主观不法理论的提出，不法不再是中立而客观的，不法也可以对行为人的内在面（主观面）进行评价。受这种思想的影响，过失犯的过失从古典三阶层里的罪责要素逐渐向构成要件要素转变。罗克辛教授将受目的行为论改造的新古典三阶层体系称为新古典暨目的论综合体系。在这个体系中，原本属于罪责形态的注意义务违反被改造为客观的注意义务违反，放置在客观的不法构成要件符合性层面，其内容仍然是违反认识危险的义务与违反避免危险义务两个方面。同时，客观的结果避免可能性被构造放置在客观构成要件合致性。将过失剥离出罪责层面后，在罪责层面只需要检讨个人的注意能力（包括认识危险的能力和避免危险的能力）。

罗克辛教授提出了对德国刑法学界以及司法实践都颇具影响力的客观归责理论，并以此理论为基础构建了目的理性的犯罪阶层体系。客观归责理论将因果关系与归责问题相区别，只有当行为制造了不被容许的危险，而且作为客观构成要件的结果实现了该危险（或该危险在构成要件的保护目的和保护范围内实现）时，该结果才能得到归责，也即被认为归属于行为人。在客观归责理论上建构起来的目的理性阶层体系用制造不被允许的风险替代了新古典暨目的论综合体系中的违反客观注意义务。具体而言有三个层次：一是行为制造不被允许的风险，二是行为实现不被允许的风险，三是没有超出构成要件的保护范围。相应地，需要对阻却客观归责的事由进行检讨，这个过程包括：其一，是否阻却制造不被允许的风险的行为成立，包括行为实际降低风险、实际上没有风险被制造或被制造的风险是被允许的；其二，是否阻却实现不被允许的风险的行为成立，包括行为没有实现风险、实现行为没有升高风险、风险是被允许的、结果不在规范保护目的之内以及参与风险与规范保护目的没有关系；其三，行为是否超出构成要件的保护范围，包括参与他人故意的自伤行为、得到被害人承诺等。至于在罪责的构造上，目的理性理论与新古典暨目的论大体是一致的，都包括可责难性和责任能力。

除了以上比较有影响力的学说外，德国学说中的个别化理论对过失犯的构造也值得注意。在该说中，过失犯的主观构成要件主要是个人注意能力（行为人个别的预见结果发生能力），客观要件包括制造风险和实现风险。罪责的要素主要是行为人认识行为不法的能力（认识规范能力），以及依其认识而行为的能力。

二、日本刑法学说中过失犯构造的演变

正如前文所述，德日學说在传统的古典三阶层体系中对过失犯的构造是一致的。对结果预见义务的重视，过失的本质被认为是由于未能及时注意而未能对危害结果进行预见，该观点在日本被称为旧过失论。过失是责任形式，属于罪责层面，应该在违法性阶层以后对过失要素进行判断，违法性的本质在于法益侵害及危险，因此旧过失论是以结果无价值为立场的。

在二战以后的日本，以汽车为首的近代产业逐渐发达。过失犯的数量逐年增加。在50、60年代，传统过失论显得过于严格。出于对限定过失犯处罚的需要，以及受德国目的行为论及“被允许的危险”观点的影响，新过失论被提出。新过失论有以下两个特点：其一，故意犯和过失犯在不法阶段不再具有相同的表现；其二，过失犯的中心不再是结果预见义务，而是结果避免义务。根据旧过失论的观点，只要存在结果与因果关系，认定行为人具有预见可能性，就成立过失犯罪，对其进行处罚。交通肇事极易被认定为过失犯罪。为避免出现扩大处罚范围，新过失论认为即便可能发生的危害结果已经在行为时被预见到，但行为人一旦履行了结果回避义务，过失犯就不成立。新过失论将结果回避义务作为客观的行为基准设定成客观的注意义务，将注意义务构造成不法要素。注意义务的中心由结果预见义务转向结果回避义务。新过失论将过失客观化，认为过失行为是没有采取一定的回避措施，强调的是行为无价值的立场。在以过失犯为中心的交通事故当中，以道路交通法律中规定的义务为中心，通过将客观行为基准类型化，能够显示出过失犯的具体处罚范围。同时，新过失论也保留了过失作为责任的要素。于是，新过失论形成了客观的过失与主观的过失的二重过失论。客观的过失是指构建以结果回避义务为中心的注意义务违反的过失实行行为，主观的过失则是行为人个人的回避结果的责任能力。客观的过失是以一般人为标准，主观的过失则是以特定的行为人为标准。

为了解决扩大过失犯处罚范围的问题，另一部分学者采取另一种路径，称为修正的旧过失论，实质是对旧过失论进行局部的改造。修正的过失论与其基础旧过失论一样，采取的是结果无价值的立场。一方面基本上维持了在责任阶段上以预见可能性为中心的过失概念，另一方面更加限定性把握过失犯的实行行为，在客观的行为构成阶段限定过失成立的范围。换言之，修正的旧过失论认为过失犯的构成要件行为是只有具有发生构成要件结果的一定程度的实质的危险的行为。修正的旧过失论对过失实行行为的限定使用的是實质危险性的手段，有责性层面讨论的是结果预见可能性的问题。因此，有学者认为新过失论是过失即违法要素和责任要素的二元论，修正的旧过失论是过失即责任要素的一元论。

60年代中后期以后，重大环境污染事件、企业公害的爆发给日本社会带来冲击。过去对旧过失犯论在交通事故领域扩大处罚范围的担忧不复存在，取而代之的是对环境污染、企业公害成立过失犯罪扩大处罚范围的要求。由此带来过失犯理论的又一变化——新新过失论。新新过失论在以结果回避义务为中心这一点上与新过失论别无二致。但是，鉴于过失犯所产生的危害往往非常巨大，新新过失论对结果回避义务的要求极为严苛。结果回避义务的产生要以结果预见可能性为前提。新旧过失论均将结果预见可能性理解为对结果与行为间的基本因果关系的具体的预见可能性。新新过失论则认为结果预见可能性只需要模糊的恐惧感即可。这也是为什么新新过失论也称为恐惧感说。

三、对我国刑法中关于过失犯规定的解读

目前我国学者对我国过失犯如何适用德日过失犯理论存在争议。张明楷教授认为：被允许的危险的存在，并不必然要求采取新过失论。新过失论在容易转变成恐惧感说，基准行为不明确，将行政行为设定为基准行为容易导致扩大对行政违法行为的处罚等方面存在明显的缺陷。修正的旧过失论可以合理限定过失犯的处罚范围，是我国当前的应然选择。前文所提到的德国客观归责理论和日本的新过失论都是在理论界和司法实践上都比较有影响力的学说。周光权教授认为这两者学说在问题意识、方法论上完全相同。考虑到相当因果关系说对很多问题的解决并不圆满，同时存在不少具有相当性联系但不能归责的情形，需要重视客观归责论的方法论意义，对我国的过失犯的构造应考虑客观归责理论的影响。陈兴良教授则将过失犯分为纯正的过失犯（只能由过失构成的过失犯）与不纯正的过失犯（既可以由故意构成也可以由过失构成的过失犯）。纯正的过失犯的实行行为是独特的，需要单独对其进行谈论。因为纯正的过失犯与故意犯在构成要件上就不一样，运用旧过失论无法在构成要件阶层对纯正过失犯的行为进行讨论，因此只能适用新过失论。刘艳红教授认为，过失犯的本质是结果回避义务，对结果回避义务进行判断，则应以结果预见可能性为前提，结果预见可能性的内容是对行为与结果具有因果关系的预见。对因果关系成立进行判断，运用的理论则是注意规范保护目的。只有当致使法益受到侵害的结果发生是因为行为人的行为违反了注意规范保护目的时，交通过失犯才有可能成立。

可以看出，纯粹的旧过失论在我国基本上已不再可取，学者们基本都同意在构成要件阶层就需要对过失犯的实行行为进行检讨。只是新过失论或者修正的旧过失论认为过失的实行行为中心是结果回避义务或者实质危险性，客观归责理论则认为行为制造了不被允许的风险。

我国《刑法》第十五条对过失犯罪做出规定。第一款：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”由于我国传统刑法受苏联犯罪构成四要件影响，在1979年《刑法》制定时大陆法系刑法理论还没有引入。因此要从立法者本意出发对《刑法》第十五条规定做出应适用哪种德日过失犯构造的学说显然不可取。学者们对第十五条做出的理解都是建立在本身所持有的立场上的。从限制过失犯的处罚范围出发（《刑法》第十五条第二款规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”可看出对过失犯的处罚是例外，对故意犯的处罚才是原则。因此对过失犯的成立应该从严把握），应该对过失犯采用客观归责理论，即目的理性犯罪构成体系或新过失论。正如周光权教授所言，两者在问题意识和方法论上完全一致。笔者更倾向于目的理性犯罪体系，因为新过失论以行政法规的违反作为客观结果回避义务的行为基准，坚持行为无价值立场。将行政法规作为判断结果回避义务的基准行为运用在刑法领域里，未免让人产生对行政法规违反行为加重处罚力度，甚至上升到刑罚手段的印象。而客观归责理论的制造风险行为更符合犯罪法益侵害的本质，也更具有操作弹性。将第十五条的“应当预见而没有预见“理解为注意义务的违反，注意义务违反的本质是行为制造了不被允许的风险，亦即注意义务违反行为等同于行为制造了不被允许的风险，接下来就是按照客观归责理论的三个层次对行为与不被允许的风险进行检讨。注意义务的违反是过失犯的实行行为，属于客观构成要件。而”疏忽大意“或者”轻信“则表明了行为人个人具有认识危险和避免危险的责任能力，属于罪责的要素，应该运用行为人个人的标准在个案中对行为人的责任能力进行分析与讨论。总而言之，将以客观归责理论为基础的目的理性体系适用到我国过失犯的构造，既可以防止对过失犯成立的扩大，也可以契 合我国传统刑法理论与法律条文认为犯罪本质在于社会危害性的观点。

[ 参 考 文 献 ]

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