授权立法禁区的合理性辨析

李文博

摘要：当代社会发展速度已经超过了以往任何时代，社会的飞速发展，导致人的价值观念的极大转变，在价值观大转型的背景下，社会的“越轨行为”激增。而法律的滞后性又意味着对部分“越轨行为”会出现“无法可处”的情况。现阶段，在我国由国务院及其部委制定的行政法规、部门规章中，各省、自治区、直辖市的人大、政府制定的地方法规、地方政府规章中时常可见到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，但此种表述，在我国却难以认定为附属刑法规范。在此情况下，是否有必要通过授权立法模式对越轨行为进行规制是一个值得探究的问题。笔者通过对授权立法模式的应用分析，发现有关犯罪和刑罚在我国立法领域一直作为特定事项予以保留，是授权立法不得涉足的“禁区”。关于是否有必要破除禁区，以求对新型越轨行为进行刑法规制，据此，以授权立法的理论基础和罪刑法定原则的理论基础为根进行理论剖析和价值比较，力图做出合理的价值取舍。

关键词：授权立法；罪刑法定；价值取舍

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.25.066

1授权立法理论基础之探析

1.1授权立法的理论渊源及其局限性

授权立法亦称委托立法或者委任立法，起源于宪法对国家权力的分散化调配，宪法通过赋予不同的权力主体以不同的权力，来实现通过权力制衡权力的目标。正是因为权力和权力主体的划分，真正意义上的权力委托与权力授予才成为可能。封建专制社会，权力高度集中在某个人或者某个由极少数人组成的利益集团手中，此种情形之下，依靠暴力和愚民而掌握的强权是不受限制的特权，因而是不可能被转授的。权力的委托转授孕育在追求平等和自由的法律至上的社会之中，授权主体对被授权主体的授权行为根植于权力的衡平性分配。因此，有学者对授权立法做了如下阐释：“现代人们所说的授权立法是在宪政体制框架下，基于宪政分权之上的一个法律概念，它在人民主权原则、分权原则及法治原则等宪制原则确立之后，有了作为国家根本大法的宪法权威性组织政府机关，分权政府权力、确定政府权力运行的程序与原则之后才产生的”。分权思想肇始于古希腊、古罗马时期，亚里士多德在其著作《政治学》中将国家政权分列表述为议事机能、行政机能和审判机能，并认为这三项权力是“政体的三要素”。虽然这一表述中的三要素与近代以来的立法、行政、司法十分相似，但就古希腊当时的典章制度以及政治法律情况看，其内容与近现代分权学说的内涵还是有较为明显的区别。近代以来，三权分立学说由洛克首先提出，孟德斯鸠最终完成。洛克主张权力分立，他将权力分为立法权、执行权与对外权，但实际上对外权属于执行权，因而其理论为两权之分。在孟德斯鸠看来，三权分立是建立在法治原则的前提之下的，唯有将国家权力分而划之国民的生命、自由与财产才能得到保障，也才能建立法治原则。不可置否，近代以来西方确立起资本主义制度的国家无不受到权力分立思想的影响，立法权作为分权思想中的重要组成部分，应由全体人民来行使。

当代，在西方主要国家，均是以“主权在民”和“权力制衡”思想为基石建立的国家政治体制，国家公权力的合法性来自人民私权利的让渡，立法权本质上是人民意志的集中体现，这已经成为通识。但是为了使公权力运转高效、便捷，代议制度便应运而生。授权立法例普遍实行后，在西方国家主要有议会主导模式、行政主导模式和制衡模式的授权立法模式。立法机关通常是针对社会上出现了一定数量的可以类型化的有悖人民利益的现象而立法在此区域又处于空白的情况下或者是在某一领域进行初步探索时立法条件不成熟的情况下通过对行政机关的授权来达到规制行为、维护利益、保障稳定的目的。但代议制体制下人民选举代表自己意愿的机关代为自己行使国家权力，代议机关的权力来自人民的委托，当受人民委托的权力再度委托时，不可避免的会使得民众的意志被削弱。因此授权立法模式在一定程度上削弱了人民对约束自己的法律的控制。此外，授权立法的授权主体即立法机关通常情況下是以内部决定或者决议的方式对行政机关做出授权决定。这种以内部的少数服从多数达成的共识来代替民意的做法，在很大程度上削弱了民主意志，由于这种授权方式的非规范性，因此其潜在的风险是巨大的，若是决定缺乏民主正当性，必然是对宪法原则的违背。另外，在当代社会，法律至高无上，法律需要为权力圈起制度围栏，权力需要权力的制衡。授权立法模式将本应属于立法机关的权力委托于行政机关，此情形下，行政机关稍有不慎就会跨越权力的边界，若寄希望行政机关自己限定自己的权力边界，是极不可靠的。因为在既是运动员又是裁判员的情形下，对规则的漠视和践踏是时有发生的。

1.2我国授权立法的理论逻辑及实践问题

我国的政治制度模式是有别于西方国家的社会主义制度模式。我国《宪法》中明确表述和界定了我国的权力分配。即在“主权不可分割”的原则下，我国实行的是全国人民代表大会制度下的权力分工政治体制，最高权力属于全国人民代表大会，全国人民代表大会代表人民行使国家权力。由此可见我国的制度设计并非是对西方分权理论的简单应用，而是在汲取分权思想的合理性成分基础上又充分结合了中国实际情况进行了制度再设计。我国《宪法》明确规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。我国的立法体制为“一元二级多层次”的模式。此模式下，全国人大及其常委会是授权立法的母权力机关，行政机关是被授权的子权力机关。行政机关的权力来源是拥有立法权的最高国家权力机关，其职权的内容受最高权力机关的限制。

立法是对社会发展中新兴矛盾的反馈和调节，我国的飞速发展预示着法律要及时有效的跟进，当下，在我国法制社会建设中，授权立法是一种非常重要的立法模式。但我国的授权立法制度建设仍有不足，授权立法仍存在着诸如授权规范缺失、授权立法监督缺失、越权立法等问题。上述问题若是无法得到有效解决，便会出现一系列的制度性问题，如立法权滥用、立法的规范化遭到破坏以及授权立法的正当程序性无法得到有效保障等。上述问题的存在，形式上是授权立法的内部协调性问题，但其本质上是对宪法精神和人民意志的违背。

2罪刑法定的理论渊源

2.1理论基础渊源的概述

犯罪与刑罚的法定，简述为“罪刑法定”，罪刑法定原则源于1215年英王约翰签署的大宪章第39条之规定，即“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或者放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”现代意义的罪刑法定的法律渊源是法国的1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》，此后，大陆法系国家纷纷将罪刑法定原则写入刑法，并由此推动了法治原则的形成。传统观点认为，罪刑法定原则的理论渊源是“分权理论”和“心理强制说”，但是随着社会发展和理论进步，人们逐渐发现传统理论观点在剖析“罪刑法定原则”时存在种种无法补正的缺陷。在对“罪刑法定原则”理论基础进一步探寻中，学者们意识到罪刑法定原则实际上根植于民主主义思想和尊重人权思想之中。源起于宪法是罪刑法定原则的正当化、合规律性的根本原因，其定则于刑法是对宪法中有关罪刑法定思想的实体化和具体化的必然要求。

罪刑法定原则在内容上有“形式的侧面”和“实质的侧面”之分。形式的侧面包含了罪刑法定原则传统的法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑等内容，罪刑法定原则形式侧面的思想渊源是分权理论和心理强制说理论。但它们并未给罪刑法定原则提供完整自洽的理论基础，因而仅具有沿革意义。首先，分权学说要求法律必须由立法机关制定，定罪量刑也必须由审判机关严格依法进行，但是“就司法而言，分权学说的深刻意义不仅在于排除对立法和行政行为的司法审查权，而且还导致否认法院通过解释法律条文具有的‘制法的功能。就近现代以来大陆法系各国的法制发展进程来看，分权学说立法至上的内涵，并未阻止各国法制朝着某种形式的司法审查靠拢，也同样未能削弱判例法重要性在事实上的增强。”可见，权力分立学说在诡谲多变的现代社会中略显僵硬，法治社会的现实情况用权力分立学说来说明，说服力略显苍白。除上所述，另一具有沿革意义的理论是“心理强制说”，其若作为构建罪刑法定原则的理论基础也存在明显的缺陷。心理强制说由费尔巴哈提出，其认为人是理性的、自私的，犯罪产生于人的感性，人对行为的快感或者对将由行为产生的快感失望追求驱使人去实施越轨行为。因此，为了将这种自然感性抑制在合理范围内，就要使得理性人可以基于法律的规定去做出衡量，即因其所实施的越轨行为而致使受到的制裁所带来的痛苦大于其越轨行为所带来的快感。基于心理强制说，费尔巴哈认为确立犯罪和刑罚之间的联系是极有必要的，其认为通过事前法对越轨行为的制裁可以抑制人的犯罪决意。随着现代分析犯罪的技术进步和犯罪学理论的不断完善，我们认识到，犯罪现象的发生原因具有复杂性。正如苏联学者斯塔拉鲁欣对此做出了经典的表述：“研究表明，客观和主观因素以及相互影响的现象的各个部分复杂的相互作用，也就是人与环境的复杂的相互作用，是犯罪的直接原因。”实际自费尔巴哈提出心理强制说以后，无论是刑事古典学派学者还是刑事实证学派学者均在不同的角度和层面对其进行了批判，尽管这些批判观点的妥当与否应另当别论。

2.2民主主义理论

罪刑法定原则的实质侧面要求刑罚法规具有明确性的同时刑罚法规的内容还必须适正。理论基础的逻辑性自洽是上层理论自洽的前提，通过对实质侧面的剖析我们可以清晰地看到使罪刑法定原则内涵自洽的理论基础。罪刑法定原则近代以来之所以被各国明文规定进刑法，其前提必然是其具有高度的合宪法性。民主主义要求国家重大事项应由全体人民自主决定，法律作为其中的关键环节，应由人民自己制定。刑法作为最严厉的社会越轨行为处罚机制，其适用范围和处罚程度直接关系着一国全体国民的生命、自由、财产等 “人之为人”的基础性权利的行使，是特别重大的事项。对于重大事项，应当听从众人。详言之，就是何为罪，何罪科处何样刑罚，应由人民决定，是民意的升华和固定化。但社会是复杂多变的，立法活动的全员参与是不可能的也是不现实的，由此产生了代表民意的代议机关，即由人民通过选举的形式将自己的权利委任给其代表，并由代表組成立法机关进行法律的制定、修改、废止的相关活动。由于立法机关是民意的高度凝结的产物，所以由其制定的刑法同样是民意的概括性表述。刑法制定之后，司法机关对刑法的适用，便是实现人民意志的过程性体现，这也就要求司法必须在合理限度内对刑法进行适用而不能随意解释，尤其是类推解释。 此外，刑法还必须对刑罚范围限制，以在最大限度内尽最大的可能去保护人民利益。成文法主义是罪刑法定原则的基本内容之一，成文法主义要求刑法必须是由国家立法机关通过文字形式制定，即排斥行政规章规定犯罪与刑罚。根据民主主义原理，能规定犯罪及刑罚的，只能是人民选举的代表组成的立法机关，而不能是其他机关，即使是最高行政机关也不能制定有关刑罚的法律，进而，立法机关在其政令中规定犯罪及其处罚也是不合适的。

2.3尊重和保障人权理论

罪刑法定原则另一理论来源可概述为对人权的尊重和保障。尊重和保障人权衍生出刑法必须具有预测可能性，即在不妨碍公民自由生活的同时又不至于使其顾虑公权力对其私人领域的不正当侵入，就必然要求私权利主体可以对自己行为进行定性和结果预测。因此对于罪和刑必须以国民预先可得而知的方式规定下来。只有如此，方能避免来自无形的限制导致的“行为萎缩”。正如洛克所言“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”又如美国大法官斯通关于自由与权力二者关系的经典表述：“人并不是孤立地活着，也不是仅为自己而活着。这样，一个复杂社会的组织工作就具有了重大意义，在这种社会中，个人主义必须服从交通规则，一个人为所欲为的权利必须服从市区的规划法令，有时甚至还要服从限价规则。正是应在何处划定界限的问题——这条界限标志着个人自由和权利的适当范围同政府为更大的利益而采取行动的适当范围之间的分界线，以确保只在最低限度的范围内牺牲上述两种类型的社会利益——构成了宪法的一个永恒课题。”这些经典论述为我们清晰的阐释了这样一个道理：国家作为人民意志的集中代表，应当在最小范围内限制自由以此来保障最大范围内的自由。这也就要求禁止绝对不定刑、禁止绝对不定刑期。

3罪刑法定原则在中国的曲折发展

罪刑法定原則对于我国刑法来说，完全是舶来品。虽然古中华法系中有“断罪引律条”的规定，但是就中华法系的刑法史和刑法思想来看，“断罪引律条”只是一个司法技术规范，“比附”才是法律原则。直至清末，在风雨飘摇的晚清，清廷有识之士开眼看世界后，主张学习西方先进的政治、文化、技术等，西方的法律思想才传入中国，并在晚清改革中得以体现。《大清新刑律》第10条明确规定“凡律例无政条，不论何种行为不得为罪。”主持修律的沈家本对此条律例做了如下解释：“本条所以示一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。凡刑律于无正条之行为，若许比附援引及类似之解释者其弊有三：第一，司法之审判官得以己意，于律无正条之行为比附类似之条文，置人于罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而为一，非立宪之国所宜有也。第二，法者，与民共信之物。律有明文乃知应为与不应为。若刑律之外参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异于以机阱杀人也。第三，人心不同，亦如其面。若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期同一也。因此三弊，故今惟英国视习惯法与成文法为有同等效力。此外欧美及日本各国无不以比附援引为例禁者，本案故才此主义，不复袭用旧例。”虽新律未经实施清廷便轰然倒塌，但是自此以后，“罪刑法定”的思想在中华大地散播开来。但1979年《刑法》颁行后，其中明确允许类推解释的适用。类推解释表象上是一种解释方法，但究其本质不难发现，其实际上是一种制定新的刑法规范的方法。正是如此，我们可以引申出，类推解释之禁止是因为其对民主主义的违反以及对国民预测可能性的违背。基于此，可以得出这样的结论：由于类推解释的存在，导致我国1979年《刑法》在贯彻罪刑法定原则上并不彻底。直至1997年《刑法》我国明确将罪刑法定作为我国刑法的基本原则写入刑法，并明确废除了类推解释的适用，由此类推制度在刑法上彻底被废除。

就我国来看，罪刑法定原则的贯彻是一个曲折前进的过程。新中国建立以后，采取“一边倒”政策，全面学习苏联的科学技术、文化思想，法律技术等。劳动教养制度便是其中之一，劳动教养制度在定性上是一种行政处罚，其法律依据是国务院劳动教养的相关法规，但纵观劳教制度在中国的实践，不难发现，其虽是行政处罚之名，却具有刑罚处罚之实。虽然当时历史背景特殊，且早期有关劳动教养的法规系全国人大常委会批准国务院制定的“准法律”而非当今意义上的行政法规。但是自1982年《宪法》颁行之后，其第37条第2款明确规定“任何公民，非经人民检察院批准逮捕或者由人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”就此劳教制度的合宪性就成了疑问。笔者认为，此处关于“逮捕”的理解并不限于刑事诉讼法之中规定的属于刑事强制措施的“逮捕”，而应当做适当的扩大解释，即凡是与“逮捕”具有同等强制力及对权利的同等限制的强制措施均应受《宪法》第37条第2款的统摄。而劳教制度的长时间、不定期的剥夺人身自由，且在使用程序上极为随意，在实质上是与宪法相抵触的，与罪刑法定原则也是相违背的。直至2013年年底，在我国实行了五十余年的劳动教养才正式被宣布废除，此举可谓是我国在贯彻罪刑法定原则过程中的实质性进步，也是法治社会建设的必然要求。虽然劳动教养制度存在合理性成疑和其他种种弊端，但是其客观存在了五十多年，这期间给我们留下了无数的案例和深刻的教训，让我们看到了贯彻践行罪刑法定原则的必然性和必要性。

4“罪与罚”的授权立法与罪刑法定原则之价值取舍

授权立法旨在解决社会上出现了一定数量的类型化的有悖人民利益的现象而立法在此区域又是空白的情况下或者是在某一领域进行初步探索时立法条件不成熟的情况下通过对行政机关的授权来达到规制行为，维护利益、保障稳定的目的。授权立法一定程度上可以说是立法的“先行官”或维护秩序的“救火员”。但《宪法》和《立法法》中明确限定了授权立法禁止涉足的范围，笔者力图通过以犯罪和刑罚的授权之禁止为视域来考量这一根本性规定与罪刑法定原则局限性的形式耦合性及二者之间的价值取舍来分析其内在的深层次法理基础。

正如“没有无缺陷的原则”这句法谚所做的经典表述一样，罪刑法定原则的优点虽不言而喻，但其自身也存在一定的局限性，即社会的发展和法律的滞后性之间的矛盾必将衍生出刑法中没有规定但却严重侵害法益的现象的出现。贯彻罪刑法定原则必然导致对一些具有严重的法益侵害性的行为本应认定为犯罪却因法律的缺失而无法认定为犯罪。善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实上都以犯罪论处，但罪刑法定原则使这一愿望难以实现。授权立法作为一种规制手段，就其形式来看，似乎可以解决法律滞后性这一问题，与罪刑法定原则的局限之破除存在一定的耦合性。但实践表明，在弥补原则缺陷还是践行原则优势的价值选择中，人们选择了后者。这是因为，罪刑法定原则对于自由的保护和对国民预测可能性的指引与人们对美好生活的追求是高度契合的。另外，由于人的社会性和社会的复杂性，在当下，一些法律中有明文规定的犯罪尚未能得到及时有效的制裁，在此情况下，盲目追求对没有明文规定的“犯罪”的法律制裁，进而要求授权相关行政机关通过立法来规制犯罪和刑罚是不明智的。当然，由于时代局限性或者立法技术不成熟等原因导致刑法确实遗漏了一些具有严重的法益侵害性的应以犯罪论处的行为，对此我们应当运用发展的眼光来看待，因为刑法不是一成不变的，法律的稳定性是基于社会变化的相对稳定，在社会急剧变化，未受法律保护的类型性的新型法益的出现和类型性的严重侵害法益的新型行为频繁出现时，法律的修正是必然的，通过法律的修正就可解决的问题，是不需要通过扩大立法主体来解决的。

在我国，有关犯罪与刑罚只得由刑法进行规制，这既是人民意志和宪法精神的内在要求，又是基于现实考量的必然结果。对于新型法益侵害行为以及侵害新型法益的行为，刑法予以规制通常有两条路径。其一是在罪刑法定原则限制下的刑法解释，刑法解释学是揭示刑法真实含义的学问。正如卡尔拉伦茨的经典表述：“法律经常使用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉及的事物、言说的脉络、在句中的位置以及用于的强调，而可能有不同的意涵。”若通过合理解释的方法可以规制新型法益侵害行为，则完全没有必要运用立法进行规制。其二，若通过解释无法规制严重的侵害新型法益行为，且修改原有条文也无法实质涵摄新型侵害行为时，才有必要通过立法模式（增设新条款）来解决问题。上述立法规制的路径表明，对于通过立法确定新的罪与罚，首先应当归纳、整理具体案件事实，把握此类型行为的本质及特征。其次还必须采用凝练的，具有对一般性行为适当抽象的描述，使其在最大限度内涵摄值得科处刑罚的行为，进而在最大程度上保障法的稳定性。通过上述分析并结合我国允许授权立法的事项的立法质量来看，如果要求被授权立法机关达到上述要求，是存在很大困难的，因而在实践层面，将罪与罚采取授权立法的方式还不可取。

5结语

通過上述分析，不难看出，授权立法的局限性在“罪的规制”和“刑的规定”上所带来的结果是人所不能承受之重。我国现阶段在犯罪和刑罚领域排除授权立法具有扎实合理的理论基础和现实必然，并且在未来相当长的一段时期内，我国仍必须坚定的遵循这一原则。唯有如此，才能使国民的私权得到切实充分保障，才能使公权不至于成为“利维坦”。

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